College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-06-2011, BR2922, AWB 11/323 AWB 11/324

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Voorzieningenrechter

AWB 11/323 en 11/324 22 juni 2011

12500 Winkeltijdenwet

A B.V., te B, verzoekster,

gemachtigde: mr. G. Kramer, advocaat te Alkmaar,

tegen

burgemeester en wethouders van C, verweerders,

gemachtigde: mr. R.M. Justus, juridisch (beleids)adviseur bij de gemeente C.

1. De procedure

Verzoekster heeft bij brief van 28 april 2011 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerders van 16 maart 2011 (kenmerk: AWB/2010/0981 – Z/2010/385279), waarbij verweerders, onder gedeeltelijke herroeping van het primaire besluit van 2 november 2010, in het kader van de Winkeltijdenwet (hierna: Wet) de data voor koopzondagen in 2011 in het winkelgebied 'D' te B hebben gewijzigd.

Verzoekster heeft zich bij faxbericht van 27 april 2011 tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek om bij wijze van voorlopige voorziening voornoemd besluit van 16 maart 2011 te schorsen, dan wel een zodanige voorlopige voorziening te treffen dat het onevenredig nadeel wordt opgeheven.

Bij brief van 29 april 2011 heeft de voorzieningenrechter van het College F te B (hierna: F) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

F heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Bij brief van 13 mei 2011 hebben verweerders de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

Bij faxbericht van 7 juni 2011 heeft verzoekster nadere stukken in het geding gebracht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2011. Ter zitting zijn verschenen verzoekster, vertegenwoordigd door G, directeur van verzoekster, en H, bijgestaan door voornoemde gemachtigde, en verweerders bij voornoemde gemachtigde.

Partijen hebben ter zitting toestemming gegeven onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Wet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

"Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

(…)

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…). De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

2. De gemeenteraad kan (…) de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.

(…) "

" Artikel 5 Zon- en feestdagenregeling

1. De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder b van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen, zon- en feestdagen per kalenderjaar.

(…) "

" Artikel 5 Zon- en feestdagenregeling

Op maximaal 12 zon- en feestdagen per jaar kan afgeweken worden van het sluitingsverbod.

(…) "

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Verweerders hebben op 23 september 2010 een bijeenkomst gehouden ter bespreking van de voorgenomen vaststelling van koopzon- en feestdagen in 2011. Hierbij was ten behoeve van verzoekster aanwezig H voornoemd; andere winkeliers uit het hier relevante winkelgebied waren niet aanwezig.

- Op 27 september 2010 heeft H voornoemd een voorstel voor koopzon- en feestdagen in 2011 bij verweerders ingediend.

- Verweerders zijn ervan uitgegaan dat dit voorstel was afgestemd met alle winkeliers in het relevante gebied.

- Bij primair besluit van 2 november 2010, inhoudende aanwijzing van 12 koopzon- en feestdagen (hierna: aanwijzingsbesluit), hebben verweerders de volgende data vastgesteld: 2 januari, 6 februari, 27 maart, 25 april, 15 mei,

2 juni, 5 juni, 13 juni, 3 juli, 17 juli, 16 oktober en 11 december 2011.

- Tegen dit besluit heeft F, mede namens 23, in of nabij het betrokken gebied gevestigde, winkeliers bezwaar gemaakt en de volgende koopzon- en feestdagen voorgesteld: 2 januari, 6 februari, 6 maart, 3 april, 25 april, 15 mei, 2 juni, 13 juni,

25 september, 2 oktober, 6 november en 11 december 2011.

- Op 1 maart 2011 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Aanwezig waren F en enkele andere bezwaarmakers, alsmede H voornoemd.

- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Verweerders hebben overwogen dat de overige winkeliers in het relevante gebied niet kunnen instemmen met het aanwijzingsbesluit, waarbij zeven koopzon- en feestdagen in een relatief korte periode in het voorjaar en het begin van de zomer zijn aangewezen, maar geen koopzondagen in de maanden september en november. Zij stellen ernstig te worden benadeeld ten opzichte van verzoekster.

Aangezien een groot deel van de winkeliers niet betrokken blijkt te zijn geweest bij de voorbereiding van het aanwijzingsbesluit en bezwaren blijkt te hebben tegen dat besluit, maken verweerders bij het nemen van een beslissing op deze bezwaren gebruik van hun beleidsvrijheid bij het aanwijzen van koopzon- en feestdagen en stellen zij onder herroeping van het primaire besluit de volgende data voor koopzon- en feestdagen vast:

2 januari, 6 februari, 27 maart, 3 april, 25 april, 15 mei, 2 juni, 13 juni, 25 september, 2 oktober, 6 november en 11 december 2011.

4. De standpunten van partijen

Verzoekster voert – samengevat weergegeven – het volgende aan.

Verweerders hebben geen afgewogen en gemotiveerde beslissing op bezwaar genomen door het voorstel van F volledig over te nemen zonder de belangen van verzoekster daarbij te betrekken. Hier komt bij dat verzoekster dermate laat op de hoogte kwam van het besluit op bezwaar, dat zij op de daarin genoemde datum zondag 3 april 2011 haar winkel niet kon openen.

Vanaf 2003 is verzoekster open geweest op diverse zondagen in mei, juni en juli. Ook in 2009 en 2010 waren er koopzondagen aangewezen in juni en juli, evenals in het conceptschema gevoegd bij de uitnodiging voor de bijeenkomst van 23 september 2010. Verzoekster is van mening dat zij ervan uit mocht gaan dat deze bestendige lijn zou worden gevolgd. Zij hoefde er bovendien geen rekening mee te houden dat de koopzondagen halverwege het lopende jaar gewijzigd zouden worden; het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit van 2 november 2010 heeft op dit punt verwachtingen gewekt. Het bestreden besluit is voorts in strijd met eerdere afspraken om elke eerste zondag van de maand als koopzondag aan te wijzen.

Verweerders hebben, aldus verzoekster, in het besluit ten onrechte geen alternatieven meegewogen, zoals een andere verdeling van de koopzondagen, een andere branche-indeling of het aan verzoekster bieden van een vrije keuze van de koopzondagen.

Niet blijkt dat de belangen van verzoekster zijn meegewogen. Vanaf 15 mei tot en met 25 september zijn alle koopzondagen geschrapt; verzoekster heeft juist belang bij koopzondagen in het zomerseizoen dat, mede gelet op het moment van uitbetaling van het jaarlijkse vakantiegeld, het voor haar belangrijkste seizoen is. Verzoekster kan een iets lagere omzet niet, zoals de andere winkeliers, opvangen met de omzet van andere filialen. Het is niet duidelijk geworden waarom de overige winkeliers niet gebaat zouden zijn met meer koopzondagen in juni en juli.

Verzoekster lijdt schade als gevolg van de wijziging van het aanwijzingsbesluit: deze bestaat uit omzetschade, kosten voor drukwerk en advertenties en inplanning van personeel. Deze schade dient niet voor haar rekening te blijven.

Verweerders geven aan dat zij ten gevolge van een misverstand veronderstelden dat het voorstel voor koopzon- en feestdagen in 2011 van verzoekster een voorstel was namens de overige winkeliers uit het relevante winkelgebied. Om die reden is het voorstel van verzoekster geheel overgenomen in het oorspronkelijke aanwijzingsbesluit. F en de overige winkeliers hebben aangegeven geen van allen een uitnodiging te hebben ontvangen voor de bijeenkomst van 23 september 2010.

Ruim 90% van de winkels zijn woon- en meubelzaken en zijn niet gebaat bij koopzondagen in de zomerperiode. Verweerders hebben hun belangen zwaarder laten wegen dan het belang van verzoekster. Met de aanwijzing van de koopfeestdagen – 25 april (tweede paasdag), 2 juni (Hemelvaartsdag) en 13 juni (tweede pinksterdag) – zijn er aan het einde van het voorjaar en het begin van de zomer, dus in de verkooppiek voor verzoekster, extra dagen aangewezen. Tot slot heeft verweerder erop gewezen dat er, anders dan verzoekster stelt, in voorgaande jaren geen vaste lijn is waar te nemen met betrekking tot het aanwijzen van koopzondagen in juni en juli.

5. De beoordeling van het verzoek

5.1 In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gelezen in samenhang met artikel 19 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

5.2 De voorzieningenrechter overweegt, in navolging van ter zake bestaande jurisprudentie van het College (bijvoorbeeld CBb 26 maart 2008, AWB 07/946, www.rechtspraak.nl. LJN BC9397) dat het aanwijzingsbesluit van 2 november 2010 moet worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Op grond van de ter zake toepasselijke bepalingen in de Awb, in samenhang met artikel 19 Wbbo, kan daartegen bezwaar worden gemaakt en tegen de beslissing op dat bezwaar kan beroep worden ingesteld bij het College.

De voorzieningenrechter gaat er bij een en ander vanuit dat in de Verordening in artikel 5, eerste lid, gelet op het opschrift van en de toelichting bij dat artikel, kennelijk is beoogd verweerders, ondanks het feit dat in de tekst slechts wordt verwezen naar artikel 2, eerste lid, onder b, van de Wet, ook bevoegd te doen zijn om zondagen aan te wijzen, waarop een verbod een winkel voor het publiek geopend te hebben niet geldt.

5.3 De voorzieningenrechter – die, gelet op hetgeen verweerders hebben besloten en hetgeen verzoekster daartegen heeft ingebracht, voldoende spoedeisend belang aanwezig acht – stelt voorop dat verweerders bij het aanwijzen van, kortweg, koopzon- en feestdagen zoals hier aan de orde een grote mate van beleidsvrijheid hebben. Het zijn verweerders die de ter zake relevante belangen in hun beschouwingen dienen te betrekken en tegen elkaar af moeten wegen. Het is niet de taak van de voorzieningenrechter die afweging over te doen of zijn oordeel daarvoor in de plaats te stellen. Een besluit als het onderhavige, waarbij de koopzon- en feestdagen zijn vastgesteld, zoals verweerders bij het bestreden besluit hebben gedaan, komt op inhoudelijke gronden pas dan voor vernietiging in aanmerking indien zou moeten worden geoordeeld dat verweerders na afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot dat besluit hebben kunnen komen. Dat betekent dat de toetsingsmaatstaf die de voorzieningenrechter hier moet aanleggen een terughoudende is.

5.4 Ter uitvoering van die toetsing overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Gelet op de stukken en het onderzoek ter zitting is voor de voorzieningenrechter voldoende komen vast te staan dat het besluit van 2 november 2010 waarbij de koopzon- en feestdagen voor 2011 zijn aangewezen slechts tengevolge van een misverstand in hoge mate tegemoet kwam aan de wensen die verzoekster had op het punt van de vaststelling van koopzon- en feestdagen in 2011.

Vaststaat dat de overige winkeliers in het betrokken gebied hun stem bij het vaststellen van die dagen aanvankelijk niet hebben laten horen.

Dat verweerders van dit laatste een verwijt zou kunnen worden gemaakt is onvoldoende komen vast te staan.

Toen verweerders er aan de hand van de tegen het besluit van 2 november 2010 ingediende bezwaren achter kwamen dat dat besluit zonder de inbreng van andere winkeliers in het betrokken gebied tot stand was gekomen, hebben zij terecht bij het voorbereiden en nemen van de beslissing op die bezwaren alsnog alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen.

Daar hoorden toen derhalve ook de belangen van de overige winkeliers in het betrokken gebied bij. Verweerders hebben dan ook terecht acht geslagen op de omstandigheid dat het merendeel van de betrokken overige winkeliers een andere verdeling van de koopzon- en feestdagen in 2011 voorstond dan verzoekster.

Uiteindelijk hebben verweerders de belangenafweging zo uitgevoerd dat de koopzon- en feestdagen gelijkmatiger, en daardoor ook rekening houdend met de belangen van de andere winkeliers, over het jaar zijn verspreid.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er onvoldoende aanknopingspunten om te komen tot het oordeel dat verweerders bij afweging van alle betrokken belangen niet tot vaststelling van de koopzon- en feestdagen hebben kunnen komen zoals zij bij het bestreden besluit hebben gedaan.

Voldoende is gebleken dat de belangen van verzoekster ook bij de heroverweging in de bezwaarfase een rol zijn blijven spelen, hetgeen mede blijkt uit de omstandigheid dat onder meer Hemelvaartsdag en tweede pinksterdag – die allebei, zoals verzoekster van belang acht, gesitueerd zijn na uitbetaling van het vakantiegeld in mei – als koopfeestdagen aangewezen zijn gebleven.

Het feit dat verzoekster haar winkel op zondag 3 april 2011 niet heeft opengesteld omdat zij pas in een laat stadium bekend raakte met het bestreden besluit – hoe begrijpelijk het ongenoegen van verzoekster hierover op zichzelf ook is – maakt dit niet anders. Zulks teminder nu ter zitting is gebleken dat verzoekster en verweerders voor 3 april nog telefonisch contact hebben gehad.

5.5 Dat verweerders op het punt van het vaststellen van de koopzon- en feestdagen in de loop der jaren een zodanige koers zouden hebben gevaren dat verzoekster niet langer behoefde te verwachten dat de koopzon- en feestdagen uiteindelijk niet in de door haar gewenste zin over het jaar zouden worden verdeeld is niet gebleken.

Zo heeft verzoekster immers in 2007 – zij het tevergeefs – ontheffing verzocht om op zondag 17 juni 2007 en zondag 1 juli 2007 haar winkel te mogen openstellen.

Reeds hierom faalt de door verzoekster op dit punt opgeworpen grief.

5.6 Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat verweerders ten onrechte geen alternatieven voor de thans aangewezen koopzondagen hebben voorgesteld, of alternatieven die tot een andere, in haar ogen evenwichtiger, verdeling zouden kunnen leiden.

De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat, hoewel niet kan worden uitgesloten dat sommige alternatieven gunstiger zouden kunnen zijn voor verzoekster, geen rechtsregel verweerders verplicht om bij de gebruikmaking van hun ruime bevoegdheid om koopzon- en feestdagen aan te wijzen alternatieven te overwegen, louter omdat sommige daarvan een gunstiger verdeling voor bepaalde winkeliers tot gevolg kunnen hebben. Ook in dit licht bezien kan niet met vrucht worden gezegd dat verweerders in redelijkheid niet tot het bestreden besluit hebben kunnen komen.

5.7 Tenslotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de motivering van het bestreden besluit en de dat besluit omringende stukken een voldoende passende verantwoording op het punt van de belangenafweging ligt besloten.

5.8 Aangezien geen van de door verzoekster voorgedragen grieven doel treft zal de voorzieningenrechter het beroep van verzoekster ongegrond verklaren.

Voor het treffen van een voorlopige voorziening is derhalve geen aanleiding. Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen.

5.9 Voor proceskostenveroordelingen bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- verklaart het beroep ongegrond;

- wijst het verzoek af.