College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-08-2011, BR6737, AWB 09/824

AWB 09/824 30 augustus 2011

9500 Mededingingswet

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 28 april 2009, met kenmerk AWB 07/4005

MEDED - T1, in het geding tussen

Gemachtigden van NMa: mr. G.J. Rutten en mr. J.M. Strijker-Reintjes, beiden werkzaam bij NMa.

Gemachtigde van A: mr. E.M. van Zelm, advocaat te De Bilt.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Op 8 juni 2009 heeft het College van NMa een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 29 april 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BI3337).

Op 11 september 2009 heeft NMa de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 12 oktober 2009 heeft A op het beroepschrift gereageerd.

Op 28 april 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. NMa werd aldaar door zijn gemachtigden vertegenwoordigd. A werd door zijn gemachtigde vertegenwoordigd. Voorts is van de zijde van A verschenen C, directeur van A.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Feiten

2.1.1 Het geschil betreft een besluit van NMa jegens A dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gehouden.

Naar aanleiding van een verklaring tijdens een hoorzitting van de Parlementaire Commissie Bouwnijverheid afgelegd door een voormalige directiesecretaresse van Unica Installatiegroep B.V. (hierna: Unica) is NMa op 29 augustus 2002 ambtshalve een onderzoek aangevangen naar mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en/of artikel 81 van het EG-verdrag (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU) door ondernemingen die werkzaam zijn in de installatie-sector.

Op 16 februari 2004 heeft NMa de schaduwadministratie van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren met betrekking tot de sector utiliteitsbouw ontvangen.

Op 20 februari 2004 heeft het kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge de artikelen 6 juncto 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).

De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector Installatie. Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport kartelgedragingen in de Installatie Sector van 25 april 2005, genummerd 3150 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland activiteiten in de sector Installatie uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatiewerken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen geacht als een onderneming was genoemd in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.

In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van installatiewerken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatiewerken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw) en artikel 81, eerste lid, EG, aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben NMa er voorts toe gebracht op 21 april 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de installatie-deelsector (Stcrt. 2005, nr. 78; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.

Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen. Bij brief van 25 april 2005, waarbij het rapport aan de betrokken ondernemingen werd aangeboden, heeft NMa een nadere toelichting verschaft over de versnelde procedure. In deze brief is uiteengezet dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat tegen een vermindering van de op te leggen boete met 15% de betrokken onderneming in het kader van de sanctieprocedure afstand doet van het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, Mw en van het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen, en dat de zienswijze die door een centraal gemachtigde namens alle betrokken ondernemingen wordt ingebracht niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.

A heeft niet voor deelname aan de versnelde procedure gekozen.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

2.1.2 Bij besluit van 31 augustus 2006 heeft NMa A een boete van € 356.157,- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG.

2.1.3 Bij zijn besluit van 1 oktober 2007, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa zijn besluit van 31 augustus 2006 in zoverre herroepen dat A, op basis van haar herziene opgave Aanbestedingsomzet 2001, een boete van € 191.665,- is opgelegd. Voor het overige heeft NMa de bezwaren van A tegen het besluit van 31 augustus 2006 ongegrond verklaard.

2.2 Juridisch kader

In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:

“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,

d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

“1. Met het onderzoek zijn belast de krachtens artikel 50, eerste lid, aangewezen ambtenaren.

2. Ten dienste van het onderzoek beschikken zij over de bevoegdheden die hun in deze paragraaf worden toegekend, alsmede, met inachtneming van de daaraan in deze paragraaf gestelde beperkingen, over de bevoegdheden die hun zijn toegekend ter uitoefening van het toezicht, bedoeld in artikel 50, eerste lid.”

“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen;

c. een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet opleggen.

(…)

3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”

“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…)”

“ 1. Indien de raad na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken.

2. In het rapport worden in ieder geval vermeld:

a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;

b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;

c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;

d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;

e. het overtreden wettelijk voorschrift.

(…)”

“ (…)

2. In de beschikking waarbij een boete of een last onder dwangsom wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld:

a. indien een boete wordt opgelegd: de te betalen geldsom alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid;

(…)

c. de overtreding ter zake waarvan de boete of last wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift;

d. de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.

(…)”

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van A tegen het besluit van NMa van 1 oktober 2007 wegens strijd met het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. In de omstandigheden van deze zaak, waaruit volgens de rechtbank volgt dat NMa niet de bevoegdheid toekomt A een boete op te leggen, heeft de rechtbank aanleiding gezien om onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zelf in de zaak te voorzien en het besluit van 31 augustus 2006 te herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” A en voor “verweerder” NMa moet worden gelezen:

Project “kantoor Deloitte & Touche”

Dit project komt voor op een schriftelijk stuk afkomstig van clementieverzoeker TBI dat is ingebracht ter zake van activiteiten van de (niet meer bestaande) vennootschap HVL Elektrotechniek B.V. Onder het kopje “betrokken ondernemingen” staat “D B” vermeld. Het gaat om een project waarvan volgens TBI “nog kon worden vastgesteld dat tussen de in het werk geïnteresseerde installateurs vooroverleg heeft plaatsgehad”. Naast datum, locatie, opdrachtgever en bij vooroverleg betrokken ondernemingen heeft TBI ook de aanneemsom vermeld.

De rechtbank overweegt dat in artikel 54a van de Mw is bepaald dat de werkzaamheden in verband met de uitvoering van de artikelen 60, 61, 62, 78 en 79 worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het in artikel 59, eerste lid, onderscheidenlijk 77, eerste lid, bedoelde rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek.

Hiermee heeft de wetgever gekozen voor een feitelijke scheiding binnen de mededingingsautoriteit tussen ambtenaren die het onderzoek doen en ambtenaren die verantwoordelijk zijn voor de verdere voorbereiding en het concipiëren van de sanctiebeschikking. Dit dient een zo objectief mogelijke opstelling van sanctiebeschikkingen te garanderen. In dit verband wordt wel gesproken van “Chinese walls”.

Project “Groeneweg”

Dit project is genoemd door clementieverzoeker Unica. Eiseres ontkent het bestaan van dit project en betwist het in dit verband door verweerder aangedragen bewijs.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1 NMa kan zich niet met de aangevallen uitspraak verenigen voor zover de rechtbank heeft geoordeeld, ten eerste, dat de Juridische Dienst (hierna: JD) van NMa in strijd met artikel 54a Mw heeft gehandeld door onderzoek te doen dat feitelijk gericht is geweest op het vaststellen van de overtreding en, ten tweede, dat er onvoldoende bewijs van vooroverleg is om de deelname van A aan het systeem van afstemming in de Installatiesector bewezen te achten. Daartoe heeft NMa de volgende drie gronden aangevoerd.

4.1.1. Onjuiste interpretatie van de feiten en de context

De rechtbank heeft geoordeeld dat de JD onderzoek heeft verricht dat feitelijk gericht is geweest op het vaststellen van de overtreding, hetgeen op grond van artikel 54a Mw niet toegestaan zou zijn. Hieraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de JD bij Stichting Aanbestedingsvraagstukken Installatietechniek (hierna: Savi) om andere informatie heeft verzocht dan A zou hebben toegezegd tijdens de hoorzitting en voorts omdat het verkregen overzicht van Savi is gebruikt als “(mede) bewijsmiddel”. De rechtbank heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat NMa het overzicht niet mag gebruiken als bewijs van deelname van A aan de overtreding.

NMa is van mening dat de rechtbank de feiten en de context waarin de JD aan Savi vragen heeft gesteld onjuist heeft geïnterpreteerd.

Volgens NMa was niet van belang of A specifiek een overzicht van “rekenvergoedingen verkregen dan wel betaald” kon overleggen, zoals de rechtbank lijkt te impliceren. Uit de context van de vraag van NMa en de toezegging van A tijdens de hoorzitting blijkt dat het voor beide ging om de stelling van A dat zij op bepaalde projecten niet had ingeschreven, althans niet bekend daarmee was. Die stelling kon eenvoudig bij Savi worden geverifieerd, zoals A zelf tijdens de hoorzitting verklaarde. A was deelnemer aan Savi en diende op grond daarvan haar interesse voor een project bij Savi te melden. De Savi-administratie was voorts toegankelijk voor A en was gebaseerd op hetgeen de deelnemers van Savi, waaronder A, op grond van het deelnemersreglement hadden aangeleverd.

NMa stelt dat de JD Savi niet heeft verzocht om een overzicht van “rekenvergoedingen verkregen dan wel betaald” door A, maar om specifieke projectinformatie, omdat de vraag of A de Mw had overtreden toen nog niet was beantwoord en de JD de naam van A derhalve niet aan Savi bekend wenste te maken. Tegen deze achtergrond is een neutrale vraagstelling gehanteerd en specifiek verzocht om informatie over de projecten ‘Kantoor Deloitte & Touche’ en ‘Nieuwbouw basiseenheid Europoort rivierpolitie’, zoals deze zich objectief in de administratie van Savi bevond.

Voorts acht NMa van belang dat niet van te voren bekend was waartoe de informatie van Savi zou leiden. Daaruit zou blijken ofwel dat A inderdaad niet op de aanbesteding had ingeschreven, waarmee het desbetreffende bewijsmiddel waarover NMa reeds beschikte werd aangetast, ofwel dat die stelling van A geen stand kon houden en dat aan het reeds beschikbare bewijs geen afbreuk werd gedaan. Volgens NMa is de verkregen informatie op deze manier ook in de besluitvorming betrokken. Het project ‘Nieuwbouw basiseenheid Europoort rivierpolitie’ is niet meer betrokken in het bewijs van deelname aan het systeem van afstemming en het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’ wel.

Voor zover de rechtbank het overzicht van Savi betreffende het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’ aanmerkt als “(mede)bewijsmiddel” en als “bewijs van deelname” acht NMa dit een te sterke kwalificatie die niet aansluit bij de feiten. Dit overzicht vormde op zichzelf geen bewijs dat A voorafgaande aan de aanbesteding van dit project aan vooroverleg had deelgenomen, maar is wel in de besluitvorming betrokken, omdat het liet zien dat de stelling van A dat zij het project niet kende, althans niet daarop had ingeschreven, niet juist was. Deze stelling liet het reeds in het dossier aanwezige bewijsmateriaal aangaande het vooroverleg bij dit project dan ook onaangetast.

Ten slotte wijst NMa erop dat in de primaire fase niet enkel de bewijsstukken aangaande de projecten ‘Kantoor Deloitte & Touche’ en ‘Groeneweg’ ter beoordeling van de JD voorlagen. Het in het rapport neergelegde redelijk vermoeden van een overtreding van A was ook gebaseerd op vier verklaringen van clementieverzoekers die A hebben aangemerkt als deelnemer aan het systeem van afstemming in de installatiesector en een aantal verklaringen van clementieverzoekers betreffende vier andere projecten waarbij door A vooroverleg zou zijn gepleegd.

4.1.2. Onjuiste interpretatie en toepassing artikel 54a Mw

NMa stelt voorts dat de rechtbank in het kader van het vaststellen van de overtreding door A artikel 54a Mw onjuist heeft geïnterpreteerd en toegepast. Volgens NMa is zijn handelwijze in overeenstemming met artikel 54a Mw en past de handelwijze van de JD bij zijn werkzaamheden en taak in de sanctiefase.

Artikel 54a Mw dwingt er volgens NMa toe de fase waarin onderzoek wordt gedaan voorafgaande aan het rapport te scheiden van de fase waarin wordt besloten omtrent een sanctie. Die scheiding houdt in dat de personen die betrokken zijn bij voornoemd onderzoek, niet dezelfde personen zijn als die in de sanctiefase betrokken zijn. Uit de Memorie van Toelichting bij de Mw volgt, aldus NMa, dat artikel 54a Mw duidelijk op “personen” is gericht, waarbij de bepaling beoogt een zo objectief en onbevooroordeeld mogelijke beslissing te waarborgen door twee gescheiden afdelingen na elkaar in te schakelen. Hieraan is uitvoering gegeven door de Directie Mededinging te belasten met toezicht en onderzoek (eventueel leidend tot een rapport), en de JD met het horen van partijen en het concipiëren van een beschikking, waarin een beslissing wordt genomen over het opleggen van een boete of een last onder dwangsom.

Volgens NMa is er geen sprake van geweest dat dezelfde persoon zowel in de onderzoeksfase als in de sanctiefase bij deze zaak betrokken is geweest. Geen van de ambtenaren van de Directie Mededinging die destijds onderzoek hebben gedaan naar de overtreding, zijn in de sanctiefase en bij de werkzaamheden van de ambtenaren van de JD in dat verband betrokken geweest. Hoewel in de aangevallen uitspraak ook niet wordt gesteld dat die situatie zich heeft voorgedaan, oordeelt de rechtbank desondanks dat artikel 54a Mw is overtreden doordat sprake is van “onderzoek [dat] feitelijk gericht is geweest op het vaststellen van de overtreding”. Daarbij focust de rechtbank op de activiteiten die hebben plaatsgevonden - het opvragen van specifieke informatie door de JD aan Savi en de wijze waarop de verkregen informatie door NMa in zijn besluitvorming is betrokken.

NMa stelt dat deze interpretatie van de rechtbank van artikel 54a Mw niet met de tekst noch met de bedoeling van de wetgever strookt, te weten een duidelijke scheiding tussen de personen in de fase vóór en na het rapport.

Het is NMa niet duidelijk waarom de rechtbank juist naar aanleiding van de gestelde vragen en de daarop volgende besluitvorming, concludeert dat NMa in strijd met de in artikel 54a Mw neergelegde functiescheiding heeft gehandeld. Indien de rechtbank hiermee bedoelt dat zij voornoemde activiteiten beschouwt als behorende bij het onderzoek zoals dat door ambtenaren bij de Directie Mededinging wordt uitgevoerd en dat, omdat dit onderzoek door de JD is gedaan, in strijd is gehandeld met de functiescheiding van artikel 54a Mw, deelt NMa dit standpunt niet. Naar de mening van NMa hoort het bij de taak van de JD om, uit oogpunt van zorgvuldigheid, zo nodig stellingen van partijen die mogelijk een overtreding hebben begaan, te verifiëren.

Indien de rechtbank bedoelt dat uit de wijze waarop de JD Savi om informatie heeft verzocht, blijkt dat zij bevooroordeeld zou zijn geweest, hetgeen in strijd is met artikel 54a Mw, deelt NMa ook dit standpunt niet. De JD heeft conform artikel 54a Mw in de sanctiefase de zaak objectief bezien, los van tijdens het onderzoek ingenomen standpunten zoals deze door de Directie Mededinging zijn neergelegd in het rapport. Met het benaderen van Savi door de JD is deze objectieve houding niet verloren gegaan.

NMa wijst erop dat de rechtbank niet expliciet stelt dat de JD geen ‘onderzoek’ in de sanctiefase mag doen. Onderzoek dat echter “feitelijk gericht is geweest op het vaststellen van de overtreding”, acht de rechtbank op grond van artikel 54a Mw in elk geval niet toegestaan.

Volgens NMa blijkt uit artikel 59 Mw bezien in samenhang met de artikelen 60 tot en met 62 Mw dat de JD tijdens de sanctiefase enig ‘onderzoek’ behoort te doen. Het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw behelst immers een redelijk vermoeden dat een overtreding is begaan, maar daarmee is de overtreding nog niet vastgesteld. Dat gebeurt pas tijdens de sanctiefase in een beschikking, nadat de vermoedelijke overtreder is gehoord en de JD alle stukken in het dossier nogmaals heeft beoordeeld in het licht van hetgeen naar voren is gebracht. In die fase wordt het tijdens de onderzoeksfase vergaarde bewijs gewaardeerd en wordt beoordeeld of het bewijs de conclusie kan dragen dat sprake is van een overtreding. Artikel 3:2 Awb dwingt de JD daarbij zorgvuldig te werk te gaan. Tijdens de sanctiefase dient de JD de feiten en omstandigheden waarop het redelijk vermoeden van een overtreding is gebaseerd zorgvuldig te onderzoeken, mede in het licht van stellingen die partijen hebben ingenomen. Ook ontlastende informatie wordt, indien aanwezig dan wel door partijen ingebracht, meegewogen. Als de overtreding niet kan worden vastgesteld, volgt een beschikking waarin wordt afgezien van het opleggen van een sanctie. Is dat wel het geval, dan volgt in beginsel het opleggen van een sanctie. Ook in dit kader, om tot een evenredige boete te komen, vindt er onderzoek plaats en vraagt de JD informatie op, zoals omzetgegevens.

Ook uit de uitspraak van het College van 17 november 2004 (AWB 03/614, 03/621 en 03/659, <www.rechtspraak.nl>, LJN AR6034, tevens gepubliceerd in AB 2005/81) blijkt dat de JD ‘onderzoek’ kan doen. Daarin overwoog het College:

NMa benadrukt dat het ‘onderzoek’ dat de JD verricht een ander karakter heeft dan het ‘onderzoek’ dat door de Directie Mededinging wordt gedaan en bij een redelijk vermoeden van een overtreding uitmondt in een rapport. Het onderzoek van JD geschiedt op basis van het voorliggende dossier waarin het reeds vergaarde (bewijs)materiaal is opgenomen en in reactie op de zienswijze van partijen op het voorliggende rapport. De JD dient dan ook binnen de kaders van het rapport en het dossier te blijven. De Directie Mededinging kent deze beperkingen niet. Het onderzoek van Directie Mededinging is gericht op het vergaren van (bewijs)materiaal omtrent de desbetreffende gedragingen en andere stukken die de context waarin zij plaatsvinden of hebben plaatsgevonden duidelijk maken. De Directie Mededinging beschikt daartoe over de onderzoeksbevoegdheden zoals opgenomen in afdeling 5.2 Awb. Voor zover dit onderzoek en de in dat kader vastgestelde feiten een redelijk vermoeden van een overtreding kunnen dragen, wordt een rapport opgemaakt.

Bij het “opnieuw tegen het licht houden van reeds verzameld materiaal” door de JD behoort naar de mening van NMa ook het stellen van vragen. De JD beschikt weliswaar niet over de onderzoeksbevoegdheden zoals genoemd in afdeling 5.2 Awb, maar dit betekent niet dat de JD geen vragen mag stellen gedurende de primaire sanctiefase indien dat uit oogpunt van zorgvuldige besluitvorming gewenst is. Hiertoe kunnen ook vragen behoren die, indien zij eerder waren opgekomen, door de Directie Mededinging zouden zijn gesteld. De in artikel 54a Mw opgenomen functiescheiding staat daar volgens NMa niet aan in de weg.

De JD kan vragen stellen aan partijen zelf tijdens de hoorzitting naar aanleiding van de zienswijze, waarbij zoals gebruikelijk bij aanvang van de zitting de cautie wordt gegeven. Het stellen van vragen tijdens de hoorzitting is gangbare praktijk; de zienswijze van partijen naar aanleiding van het rapport, maar ook stukken in het dossier waarop het redelijk vermoeden van een overtreding is gebaseerd, kunnen daartoe immers aanleiding geven. De antwoorden op deze vragen neemt de JD mee in de beoordeling van de zaak.

In het verlengde hiervan moet de JD ook vragen kunnen stellen aan derden, niet bij de overtreding betrokken partijen. Zeker in een situatie als de onderhavige, waarin elders beschikbare en bestaande informatie wordt opgevraagd die meer licht werpt op stellingen die partijen hebben ingenomen naar aanleiding van de bewijsstukken. Deze informatie die het voor de JD mogelijk maakt om deze stellingen te beoordelen, moet opgevraagd kunnen worden. Voor zover de JD daarbij blijft binnen de kaders van het rapport en de rechten van de verdediging respecteert, bestaan daar volgens NMa geen wettelijke bezwaren tegen en past dit bij zijn taak het besluit zorgvuldig voor te bereiden.

Juist omdat de JD tijdens de sanctiefase binnen voornoemde kaders vragen stelt en moet kunnen stellen, en het resultaat daarvan in de besluitvorming wordt betrokken, leidt de motivering van het oordeel van de rechtbank dat in de onderhavige procedure artikel 54a Mw is overtreden, niet tot een hanteerbaar onderscheid tussen onderzoek dat wel en onderzoek dat niet door de JD mag worden gedaan. Een hanteerbare toets zou volgens NMa zijn of de JD met zijn onderzoek binnen de kaders van het rapport en het onderliggende dossier is gebleven. In de onderhavige zaak is dit het geval geweest.

NMa wijst erop dat de stellingen van A, ten aanzien van concrete bewijsstukken in het dossier, voor de JD aanleiding zijn geweest informatie bij Savi op te vragen. Savi beschikte over deze informatie in haar administratie en A had de JD tijdens de hoorzitting ook op die Savi-administratie gewezen. Het verzoek van de JD aan Savi was niet gericht op het vaststellen van de overtreding, maar op toetsing van de juistheid van de stellingen van A. Ten aanzien van het project ‘Nieuwbouw basiseenheid Europoort rivierpolitie’ bleek de stelling van A juist te zijn, hetgeen ertoe heeft geleid dat het in het dossier aanwezige bewijsmateriaal aangaande dit project niet ten grondslag is gelegd aan de vastgestelde overtreding. Ten aanzien van het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’ bleek de stelling van A onjuist, waardoor het bestaande bewijs aangaande dit project onaangetast bleef.

Indien de JD de stelling van A niet zou hebben geverifieerd, zou NMa het verwijt hebben gekregen dat zij gelet op artikel 3:2 Awb die stelling nader had behoren te onderzoeken. NMa wijst in dit verband ook op de overweging van de rechtbank bij het project ‘Groeneweg’, waarin zij opmerkt dat NMa “heeft nagelaten verder onderzoek te doen naar de stelling van eiseres dat dit project nimmer heeft bestaan.” Waarom de rechtbank moeite heeft met het ‘onderzoek’ dat de JD heeft verricht bij het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’, is tegen deze achtergrond moeilijk te begrijpen. NMa merkt hierbij op dat de JD de rechten van de verdediging heeft gerespecteerd. Hij heeft A ingelicht over het verzoek aan Savi en haar in de gelegenheid gesteld om op de stukken te reageren.

NMa stelt ten slotte dat de JD ook het onderliggende belang dat artikel 54a Mw beoogt te beschermen niet heeft geschonden. Artikel 54a Mw beoogt te waarborgen dat de beslissing omtrent de vraag of een sanctie wordt opgelegd zo objectief en zo onbevooroordeeld mogelijk wordt genomen. De JD heeft zich in onderhavige zaak een eigen oordeel gevormd en in dat kader de stellingen van A beoordeeld. Daarbij is hij binnen de grenzen van het rapport en het onderliggende dossier gebleven. Voorts is de JD A met open vizier tegemoet getreden. Met het rapport stond de overtreding van A nog niet vast. Dat moest de JD in de sanctiefase nu juist beoordelen. In die beoordeling zijn alle bewijsstukken die ten grondslag lagen aan het redelijk vermoeden in het rapport, doorgenomen. Daarbij is de zienswijze van A betrokken en heeft de JD informatie opgevraagd bij Savi. Verschillende in het dossier aanwezige bewijsstukken heeft de JD uiteindelijk niet sterk genoeg bevonden. Deze stukken zijn dan ook niet ten grondslag gelegd aan de in het primaire besluit vastgestelde overtreding. Het resterende bewijs rechtvaardigde echter de conclusie dat sprake was van een overtreding van de Mededingingswet, zodat tot het opleggen van een sanctie is overgegaan.

NMa bestrijdt dan ook dat in de onderhavige zaak artikel 54a Mw is geschonden. In de aangevallen uitspraak is een verkeerde interpretatie gegeven van artikel 54a Mw en is dit artikel onjuist toegepast. De handelwijze van de JD in de onderhavige zaak past bij de werkzaamheden die hij ingevolge het systeem van de Mededingingswet (artikelen 60 t/m 62 Mw) behoort te verrichten en bij de zorgvuldigheid die hij uit hoofde van artikel 3:2 Awb behoort te betrachten. De conclusie die de rechtbank verbindt aan schending van artikel 54a Mw, te weten dat NMa “het Savi-overzicht niet mag gebruiken als bewijs van deelname” van A aan de overtreding, kan daarom geen stand kan houden. NMa meent het van Savi ontvangen overzicht op goede gronden in haar besluitvorming te hebben betrokken.

4.1.3 Voldoende bewijs van deelname aan systeem van afstemming

NMa stelt dat er wel degelijk voldoende bewijs is voor de deelname van A aan het systeem van afstemming. Volgens NMa heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat “het resterende bewijs van deelname” aan vooroverleg door A bij het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’ onvoldoende is om deze deelname bewezen te achten, aangezien NMa de discussie daarover niet in haar voordeel heeft kunnen sluiten. Ten onrechte verbindt zij aan dit oordeel de conclusie dat het bewijs met betrekking tot het project ‘Groeneweg’ buiten bespreking kan worden gelaten. Voorts doet de overweging van de rechtbank dat NMa heeft nagelaten verder ‘onderzoek’ te doen naar de stelling van A dat het project ‘Groeneweg’ nimmer heeft bestaan, geen recht aan de feiten. NMa vindt dat het bewijs betreffende dit vooroverleg ook kon bijdragen aan de vaststelling van de overtreding van A.

Aangenomen dat het van Savi verkregen overzicht niet in de sanctieprocedure kon worden gebruikt - hetgeen NMa bestrijdt - wijst NMa erop dat er feitelijk een niet onderbouwde stelling van A overblijft. NMa is van mening dat van A mag worden verwacht dat zij de stelling het project niet te kennen, althans daar niet op te hebben ingeschreven, concretiseert en onderbouwt, zeker gelet op het feit dat zij deelnemer is geweest van Savi. Een dergelijke niet-onderbouwde stelling van A kan volgens NMa geen afbreuk doen aan de verklaring van clementieverzoeker TBI dat A aan het vooroverleg bij dit project heeft deelgenomen. Het standpunt van A komt immers neer op een enkele ontkenning deel te hebben genomen aan dit vooroverleg, waarmee NMa, zonder aanwijzingen dat dit aannemelijk zou zijn, geen rekening hoeft te houden. De verklaring van clementieverzoeker TBI behoudt dan ook haar waarde als bewijsstuk voor de overtreding. De rechtbank is hier ten onrechte aan voorbij gegaan.

NMa stelt dat, gelet op het voorgaande, de rechtbank het bewijs voor deelname aan vooroverleg met betrekking tot het project ‘Groeneweg’, afkomstig van clementieverzoeker Unica, ten onrechte buiten bespreking heeft gelaten.

Voorts is NMa van mening dat de rechtbank ten onrechte opmerkt dat hij “ook heeft nagelaten verder onderzoek te doen naar de stelling van A dat dit project nimmer heeft bestaan”. De rechtbank miskent daarmee dat tijdens de bezwaarfase reeds naar voren was gekomen dat A bekend was met het project. Het project was door clementieverzoeker Unica genoemd naar de opdrachtgevende aannemer Groeneweg, die A en Unica had uitgenodigd om een prijsopgave te doen. De gegevens die A in haar administratie had teruggevonden over dit project kwamen overeen met de gegevens in de bewijsstukken afkomstig uit de originele claimadministratie van Unica en het was A dan ook duidelijk om welk project het ging. A stelde wel dat het project uiteindelijk niet in opdracht was gegeven door aannemer Groeneweg. Het project was naar haar stelling dan ook niet tot uitvoering gekomen.

Volgens NMa doet het enkele feit dat een project uiteindelijk niet tot uitvoering is gekomen, geen afbreuk aan de conclusie dat vooroverleg bij het project ‘Groeneweg’ voldoende bewezen is. Zoals NMa ook tijdens de zitting bij de rechtbank heeft betoogd, kan uit het bewijs afkomstig van Unica en hetgeen A naar voren heeft gebracht, worden afgeleid dat de aanbesteding heeft plaatsgevonden, dat er vooroverleg is geweest tussen onder andere Unica en A en dat A een aanbod heeft gedaan aan opdrachtgever Groeneweg die overeenkomt met de tijdens het vooroverleg gemaakte afspraken. Dat vervolgens de opdrachtgever mogelijk, om welke reden dan ook, ervan af heeft gezien om het project te laten realiseren, ontneemt niet met terugwerkende kracht het mededingingsbeperkende karakter aan het vooroverleg. De rechtbank heeft dit in haar oordeel ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

NMa stelt zich op het standpunt dat de conclusie van de rechtbank dat er onvoldoende bewijs is om deelname van A aan het systeem van afstemming bewezen te achten, onjuist en onvoldoende gemotiveerd is. De projectverklaring van TBI aangaande het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’ is op zichzelf voldoende overtuigend om als bewijs in de beoordeling betrokken te kunnen worden. De niet-onderbouwde stelling van A doet hier geen afbreuk aan. De stukken van Unica aangaande het project ‘Groeneweg’ zijn door de rechtbank ten onrechte buiten bespreking gelaten. De bewijsstukken van Unica en TBI aangaande deze projecten bevestigen de verklaringen van clementieverzoekers Unica, GTI, Kuijpers Installaties en Croon Elektrotechniek B.V. dat A deelnemer was aan het systeem van afstemming in de installatiesector. NMa meent op basis van deze stukken, in hun onderlinge samenhang bezien, de conclusie te hebben kunnen trekken dat A heeft deelgenomen aan dit systeem en daarmee de Mededingingswet heeft overtreden.

4.2 A stelt zich op het standpunt dat de rechtbank het besluit waarbij aan haar een boete is opgelegd terecht heeft herroepen en dat het hoger beroep dient te worden verworpen.

A stelt voorop dat zij van meet af aan heeft ontkend aan één landelijk systeem van afstemming in de installatiesector te hebben deelgenomen en daarom bewust niet voor de versnelde procedure heeft gekozen.

Verder stelt A dat zij in mei 1999 deelnemer is geworden van Savi. Anders dan NMa suggereert, werden en worden bedrijven door opdrachtgevers dan wel hun adviseurs uitgenodigd een inschrijving te doen. In dergelijke rechtstreekse uitnodigingen worden de bedrijven aan wie om een inschrijving of prijsopgave is gevraagd niet genoemd. Slechts wanneer nadrukkelijk wordt vermeld dat sprake is van een inschrijving met meerdere partijen, kan de onderneming besluiten de inschrijving bij Savi aan te melden. Savi heeft blijkens de stukken bericht dat zij volledig afhankelijk was van hetgeen potentiële inschrijvers aan projectgegevens verschaften. Indien het werk aan een niet-deelnemer werd gegund, stelde Savi bij wijze van vaste regel de aanneemsom op € 50.000,-. Volgens A blijkt hieruit dat de Savi-administratie niet als volledig, betrouwbaar en voldoende dekkend kan worden beschouwd. Een voorbeeld hiervan is volgens A het feit dat zij voorkomt in een claimlijst voor het project ‘Nieuwbouw basiseenheid Europoort rivierpolitie’, terwijl Savi haar niet heeft geregistreerd als degene die een offerte heeft uitgebracht, en tevens de door A overgelegde brief van de adviseur inzake het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’. Laatstgenoemde verklaart dat geen sprake was van de gebruikelijke inschrijving, maar van het opvragen van calculatie-eenheden (uurlonen, opgeslagen materiaal, enz.). Op basis van de opgegeven eenheden werd het bestek ter verdere prijsvorming gezonden aan de meest economische aanbieder. Uit de stukken blijkt voorts dat Burgers Ergon en HVL Elektrotechniek B.V. (de aanmeldingsdatum is respectievelijk 22 en 20 juni 2001) om een opgave is verzocht. A is als buitenstaander gevraagd een prijsopgave te doen op 6 juli 2001. Pas nadat de aanneemsom bekend is, wordt de melding verwerkt in het door NMa in het geding gebrachte overzicht.

Volgens A blijkt uit het dossier dat NMa nader onderzoek heeft verricht. Dit betrof het opvragen van een ontbrekend adres op een door NMa gehanteerd bewijsstuk ten aanzien van een project en onderzoek in de Savi-administratie naar de projecten ‘Nieuwbouw basiseenheid Europoort rivierpolitie’ en ‘Kantoor Deloitte & Touche’. Naar de mening van A heeft de rechtbank terecht geconstateerd dat dit onderzoek andere feiten betreft. A heeft inderdaad aangeboden een overzicht te verschaffen van de door haar van Savi ontvangen rekenvergoedingen. Dit bleek echter in de administratie niet meer eenvoudig te achterhalen en bovendien was A tot de slotsom gekomen dat NMa geen waarde hechtte aan de administratie van Savi als bewijsmiddel. A stelt dat zij heeft toegezegd zo spoedig mogelijk specifieke aanvullende gegevens te zullen verschaffen, maar niet dat deze gegevens betrekking zouden hebben op de projecten ‘Nieuwbouw basiseenheid Europoort rivierpolitie’ en ‘Kantoor Deloitte & Touche’ alsmede op de aanvulling van een schriftelijk bewijs door daar een adres aan toe te voegen. Bedoeld bewijsstuk vermeldde geen adres en verliest naar de mening van A zijn waarde indien het naderhand wordt aangevuld. Het onderzoek van de JD bij Savi ging volgens A verder dan het enkel opvragen van gegevens. Er is tevens nader telefonisch overleg geweest.

4.2.1. A is met de rechtbank van mening dat NMa artikel 54a Mw heeft geschonden. A heeft NMa geen toestemming gegeven nadere gegevens bij Savi op te vragen, noch is haar om toestemming gevraagd. Evenmin heeft A toestemming gegeven het bewijsstuk waarin uitsluitend de naam “A D” voorkomt nader te onderzoeken voor wat betreft een eventueel adres. Dat de vraagstelling aan Savi neutraal zou zijn geweest, acht A niet relevant. Duidelijk is dat de gestelde vragen aangemerkt moeten worden als onderzoek waar A niet mee bekend was en waarvoor zij geen toestemming heeft gegeven. Evenmin is relevant wat NMa nu wel of niet verwachtte van de informatie die hij uit het nadere onderzoek zou ontvangen. In het beroepschrift stelt NMa eerst dat hij de Savi-gegevens wel degelijk als bewijsstuk beschouwde om deze kwalificatie vervolgens te relativeren, zonder daarbij aan te geven welke waarde hij er dan wel aan hecht. Zoals gezegd, heeft Savi zelf aangegeven dat aan overzichten voor wat betreft volledigheid en juistheid geen waarde kan worden gehecht. Bedoelde overzichten worden achteraf opgemaakt om de rekenvergoeding te kunnen bepalen en kunnen niet bijdragen aan bewijs voor vooroverleg. Verder wijst A erop dat NMa in het beroepschrift stelt de overzichten van Savi en de aanvulling van het bewijsstuk met het ontbrekende adres bij de besluitvorming te hebben betrokken om vervolgens te stellen dat hij zich heeft gebaseerd op de vier algemene verklaringen van clementieverzoekers en de gegevens van vier andere projecten. Dit zijn dan echter dezelfde projecten die NMa laat afvallen, zoals het project ‘Nieuwbouw basiseenheid Europoort rivierpolitie’. A meent dat dit het besluit van NMa wel erg onzorgvuldig maakt, aangezien ook de door haar aangevoerde weerleggingen kennelijk buiten beschouwing zijn gelaten. Bovendien blijkt uit de reactie van Savi dat drie overzichten zijn toegezonden, terwijl er maar twee in het geding zijn gebracht, zonder dat NMa duidelijk maakt waarom.

4.2.2. Volgens A staat vast dat, hoewel de onderzoeksfase eindigt bij het rapporteren omtrent een vermoedelijke overtreding van de Mw, na het verschijnen van het rapport nog onderzoek is verricht. Naar de mening van A mist de nadruk die NMa legt op personen in de twee in artikel 54a Mw onderscheiden fasen relevantie. Zo blijkt uit de stukken dat de gemachtigde van NMa in deze procedure zelf bij het onderzoek betrokken is geweest, terwijl dat onderzoek reeds was geëindigd. Volgens A hebben de wetgever en de rechtbank bedoeld dat bij het verschijnen van het rapport het onderzoek is geëindigd en dat een afweging moet worden gemaakt tussen het redelijk vermoeden van overtreding van de Mw en de weerlegging daarvan. Als het rapport het vermoeden onvoldoende onderbouwt, mag dat, aldus A, geen aanleiding meer zijn tot verder onderzoek op basis van weerleggingen. A stelt dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat het onderzoek zich heeft gericht op feiten die al of niet het vermoeden dat een overtreding is begaan kunnen onderbouwen. Voorts is sprake van vooroordelen bij NMa, omdat weerleggingen zijn onderzocht in plaats van ze op basis van het bestaande rapport objectief te beoordelen.

A wijst in dit verband nog op dat de uitspraak van het College van 9 februari 2006 (AWB 03/918, <www.rechtspraak.nl>, LJN AV2682, tevens gepubliceerd in AB 2006/292 en JB 2006/101) slechts benadrukt dat een scherp onderscheid moet worden gemaakt tussen de personen die het feitelijk onderzoek uitvoeren en de personen die op basis van dit onderzoek een beslissing moeten nemen. Dit is volgens A slechts een nadere precisering van een onderdeel van het bepaalde in artikel 54a Mw.

Voor zover NMa wijst op artikel 3:2 Awb betoogt hij naar de mening van A in feite dat dit artikel het bepaalde in artikel 54a Mw ongedaan maakt. A acht dit een onjuiste rechtsopvatting. Bedoeld artikel schrijft voor dat het bestuursorgaan zorgvuldigheid dient te betrachten bij het nemen van een besluit. In het onderhavige geval dient dit besluit te zijn gebaseerd op de tijdens de afronding van het onderzoek (rapport) bekende gegevens en de weerlegging daarvan en niet op nader aanvullend onderzoek. A acht in strijd met de zorgvuldigheid dat in de onderzoeksfase de Savi-administratie niet als bewijsmiddel wordt aangemerkt, maar naderhand in de sanctiefase wél. Volgens A kan uit de uitspraak van het College van 17 november 2004 niet worden afgeleid dat nader (feitelijk) onderzoek is toegestaan. Het College heeft, aldus A, bedoeld dat een herwaardering van bewijsstukken mag plaatsvinden. Dit moeten natuurlijk wel bewijsstukken zijn die als zodanig kunnen worden aangemerkt en die in de onderzoeksfase zijn gevonden. A geeft aan dat zij er meermalen op heeft gewezen dat de globale verklaringen van clementieverzoekers niet zonder meer als volledig en waarheidsgetrouw mogen worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor gevonden claimadministraties of opgegeven claims. NMa heeft in de onderzoeksfase nagelaten in dit specifieke geval nader onderzoek te verrichten. Volgens A behoort dit voor rekening en risico van NMa te blijven en mag A door die nalatigheid niet in haar verdediging worden geschaad.

Ook geeft NMa naar de mening van A blijk van een onjuiste rechtsopvatting waar hij in het beroepschrift stelt binnen de kaders van het onderliggende dossier te zijn gebleven. Dit betekent volgens A dat NMa voorstaat dat de toepasselijkheid van artikel 54a Mw wordt bepaald door de inhoud van het specifieke dossier. Anders dan NMa stelt, heeft A tijdens de hoorzitting erop gewezen dat nader onderzoek een gepasseerd station was. Er is bij die gelegenheid alleen gesproken over een overzicht van rekenvergoedingen, waarbij A de complexiteit daarvan op dat moment niet heeft onderkend. A stelt dat volgens NMa een Savi-opgave niet als bewijsmiddel was te beschouwen.

A bestrijdt dat NMa haar met open vizier en onbevooroordeeld tegemoet is getreden: NMa heeft middels onoorbare acties getracht alsnog het redelijk vermoeden te adstrueren. A acht het terecht en begrijpelijk dat zij zich niet wist te herinneren op het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’ te hebben ingeschreven, gezien de verklaringen van de adviseurs die bij dit project betrokken waren. Deze omstandigheid, gekoppeld aan de onbetrouwbaarheid van de Savi-administratie en de claimadministraties waarop NMa zich beroept, dient er niet toe te leiden dat een nader onderzoek wordt ingesteld, maar dat de gegevens betreffende laatstgenoemd project evenals die van andere projecten, zoals ‘Nieuwbouw basiseenheid Europoort rivierpolitie’, bij het nemen van het besluit buiten beschouwing worden gelaten. Evenzeer geldt dit voor een claimadministratie die nader op verzoek van NMa met een adres is aangevuld. Deze aanvulling vond weliswaar plaats in het kader van het reguliere onderzoek, maar betekent volgens A een wezenlijke wijziging van het aangetroffen bewijsstuk. Daarin werd, zoals gezegd, slechts “A D” vermeld, terwijl A er dikwijls op heeft gewezen dat de combinatie “A” en “D” veelvuldig voorkomt. A vindt dat het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’ buiten beschouwing had moeten blijven als bewijs voor deelname aan vooroverleg.

4.2.3. A wijst erop dat het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op de bewijsmiddelen die voorhanden waren voordat NMa het niet toegestane onderzoek uitvoerde. Hiermee heeft de rechtbank een oordeel gegeven over die bewijsmiddelen die uitsluitend bestaan uit een overzicht van contrameldingen van Savi. Volgens A gaat het dus om een achteraf gedane opgave van Savi waarvan de juistheid door Savi noch door een ander is gecontroleerd. A stelt bij voortduring te hebben aangegeven dat een project ‘Groeneweg’ nimmer heeft bestaan. Bij haar oordeel dat dit aanleiding had moeten zijn tot nader onderzoek zal de rechtbank volgens A niet uit het oog zijn verloren dat bijvoorbeeld de opgave van gegevens door clementieverzoekers ten aanzien van het project ‘Nieuwbouw basiseenheid Europoort rivierpolitie’ onbetrouwbaar en onjuist is gebleken.

Wat betreft de stelling van NMa dat met betrekking tot het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’ slechts de niet onderbouwde stelling van A overblijft dat zij niet met dit project bekend is, meent A dat het juist precies andersom is: NMa baseert zich op een niet door hem op basis van onderzoek onderbouwde stelling. Ten aanzien van dit project heeft HVL Elektrotechniek B.V. een opgave gedaan op basis van Savi (contra)meldingen, die, zoals gezegd, niet betrouwbaar is. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat de Savi-opgaven niet als (aanvullend) bewijs kunnen worden beschouwd. Volgens A is er evenmin een koppeling tussen de algemene opgave van HVL Elektrotechniek B.V. en dit project. Gelet op de verklaring van de bij dit project betrokken adviseurs is het begrijpelijk dat A de opgave van rekeneenheden niet heeft beschouwd als het doen van een offerte. A stelt dat er tevens geen aanleiding is te veronderstellen dat ten aanzien van bedoelde (opgevraagde) rekeneenheden vooroverleg heeft plaatsgevonden. A is, zoals gezegd, als buitenstaander gevraagd rekeneenheden op te geven, ruim twee weken nadat Burgers Ergon en HVL Elektrotechniek B.V. haar waren voorgegaan. Volgens A heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het voorliggende bewijs ten aanzien van het project ‘Kantoor Deloitte & Touche’ onvoldoende was om de overtreding te bewijzen.

Met betrekking tot het project ‘Groeneweg’ merkt A op dat NMa zich erbij neer lijkt te leggen dat dit project niet bij Savi is aangemeld. A heeft zelf moeten uitzoeken hoe een en ander precies zat: bij A is door een aannemer een prijs aangevraagd en A heeft die prijs onafhankelijk van enige concurrent uitgebracht. A wist zelfs niet dat Unica een offerte had uitgebracht. A stelt dat het erop lijkt dat NMa met betrekking tot dit project bezig is geweest met een zogenoemde ‘facts fishing party’. NMa kan volgens A echter niet uitleggen waarom er voor een niet gemaakt project wel een claimadministratie zou zijn. Evenmin kan hij uitleggen waarom er dan sprake zou zijn van een prijsverschil van ƒ 10,- tussen Unica en A. Ook heeft NMa volgens A nagelaten te onderzoeken of hier sprake was van een aanbesteding of het opvragen van meerdere (vrijblijvende) offertes. De door NMa gehanteerde claimadministratie is evident onjuist en te vergelijken met de claimadministratie met betrekking tot het project ‘Nieuwbouw basiseenheid Europoort rivierpolitie’. A acht volkomen terecht dat de rechtbank tot de conclusie is gekomen dat een en ander al in de onderzoeksfase nader had moeten worden onderzocht. Volgens A is niet relevant dat de rechtbank hiertoe - mogelijk op basis van de door A verschafte gegevens - achteraf concludeert. Het project ‘Groeneweg’ heeft de rechtbank terecht buiten beschouwing gelaten, nu zij voor wat betreft het project ‘kantoor Deloitte & Touche’ al had geoordeeld dat onvoldoende bewijs voorhanden was.

A is van mening dat, aangezien concrete en betrouwbare bewijsstukken met betrekking tot projecten ontbreken, de verklaringen van clementieverzoekers elke waarde verliezen. Het gaat volgens A om algemene verklaringen waarvan NMa niet heeft onderzocht of ze zorgvuldig genoeg tot stand zijn gekomen. Gebleken is dat de verklaringen van Unica, GTI, Kuijpers Installaties en Croon Elektrotechniek B.V. hetzij niet worden ondersteund door nadere bewijsstukken, hetzij worden ondersteund door onjuiste bewijsstukken, dan wel zijn weerlegd door verklaringen van derden.

Ten slotte wijst A erop dat zij ten gevolge van het onderzoek, de publicaties en de noodzakelijke activiteiten om een en ander te weerleggen hoge kosten heeft gemaakt en naamschade heeft geleden. Hiervoor houdt A NMa aansprakelijk.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 Met haar eerste en tweede beroepsgrond stelt NMa in hoger beroep aan de orde of de rechtbank terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat NMa heeft gehandeld in strijd met artikel 54a Mw doordat zijn JD naar aanleiding van de mondelinge zienswijze van A omtrent het rapport, bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw, informatie heeft opgevraagd bij de opvolger van Savi.

5.2 In artikel 54a Mw - zoals deze bepaling ten tijde van belang luidde - is bepaald dat de werkzaamheden in verband met de uitvoering van de artikelen 60 tot en met 62, 78 en 79 worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het in artikel 59, eerste lid, onderscheidenlijk 77, eerste lid, Mw, bedoelde rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek. Niet in geschil is dat de JD niet betrokken is geweest bij het onderzoek en de daarop volgende opstelling van het rapport met betrekking tot kartelgedragingen in de installatiesector, dat op 25 april 2005 is vastgesteld en aan A is toegezonden. Omdat de JD niet betrokken is geweest bij het onderzoek dat heeft geleid tot de opstelling van het rapport, bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw, en evenmin bij de opstelling van het rapport zelf, is artikel 54a Mw niet om deze reden geschonden.

5.3 De rechtbank is van oordeel dat NMa heeft gehandeld in strijd met artikel 54a Mw doordat de JD met het verzoek om informatie aan Savi met betrekking tot twee specifieke projecten en het gebruiken van de vervolgens ontvangen informatie als (mede) bewijsmiddel van de aan A verweten inbreuk op de mededingingsregels, onderzoek heeft verricht dat feitelijk gericht is geweest op het vaststellen van deze overtreding.

5.4 Voor beantwoording van de vraag of artikel 54a Mw meebrengt dat personen die werkzaamheden verrichten in verband met de uitvoering van de artikelen 60, 61 en 62 Mw, geen werkzaamheden mogen verrichten die zien op hetgeen uiteindelijk in het rapport moet zijn opgenomen, is van belang wat de wetgever met het voorschrift van artikel 54a Mw heeft beoogd. Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, blz. 50-51 en 60) volgt dat de wetgever een formele scheiding van toezicht en onderzoek aan de ene kant en het opleggen van sancties aan de andere kant niet nodig of wenselijk heeft geacht, maar ter bevordering van de objectiviteit van de besluitvorming met deze gebodsbepaling heeft beoogd te komen tot een zekere feitelijke distantie tussen deze activiteiten. De feitelijke scheiding tussen het onderzoek en het opstellen van het rapport enerzijds en het opleggen van een sanctie anderzijds komt ook tot uidrukking in de organisatie van de NMa, doordat twee verschillende afdelingen (na elkaar) met die werkzaamheden zijn belast, waardoor de objectiviteit ook zichtbaar wordt gemaakt voor de justitiabelen, aldus de MvT.

Uit het vorenstaande volgt dat de wetgever met het voorschrift van (thans) artikel 54a Mw heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat de beslissing omtrent het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden en ter bevordering daarvan heeft voorgeschreven dat afzonderlijke afdelingen van de mededingingsautoriteit werkzaamheden verrichten die leiden tot het opstellen van het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw en de werkzaamheden die leiden tot de beschikking waarbij een boete of last wordt opgelegd. Aldus wordt vermeden dat personen die betrokken zijn bij het vaststellen van feiten en omstandigheden op grond waarvan wordt geconcludeerd dat een overtreding is begaan, door deze betrokkenheid zouden kunnen worden belemmerd in een objectieve en onbevooroordeelde beoordeling van de onderzoeksresultaten en in het bijzonder in het onderkennen van alternatieve duidingen van, of lacunes in het feitensubstraat (vergelijk de uitspraak van het College van 9 februari 2006, AWB 03/918, LJN AV2682).

Tegen deze achtergrond moet artikel 54a Mw aldus worden uitgelegd dat personen die werkzaamheden verrichten ter uitvoering van de artikelen 60 e.v. Mw, moeten constateren of de feiten en omstandigheden die uit het rapport blijken, de conclusie rechtvaardigen dat een overtreding is begaan en indien dit naar hun opvatting het geval is, of in verband met die overtreding een sanctie gerechtvaardigd is. De objectiviteit en onpartijdigheid waarmee deze werkzaamheden verricht moeten worden, sluiten uit dat deze personen zelf onderzoek naar de feiten en omstandigheden verrichten.

5.5 Indien in het kader van de werkzaamheden in verband met de uitvoering van de artikelen 60 e.v. Mw wordt geconstateerd dat de feiten en omstandigheden vermeld in het rapport onvoldoende zouden zijn om met een objectieve en onbevooroordeelde beoordeling tot de conclusie te komen dat een overtreding is begaan, sluit dit - uiteraard met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur - niet uit dat opnieuw onderzoek wordt verricht en dat een aanvullend rapport wordt opgesteld. Te dien aanzien zijn, voor zover in dit kader in het bijzonder van belang, de artikelen 60, 61 en 62 en 54a Mw onverkort van toepassing.

5.6 Voor de beoordeling van de eerste door NMa aangevoerde beroepsgrond moet worden vastgesteld of het verzoek van de JD aan Savi tot het verstrekken van informatie met betrekking tot twee specifieke projecten, dient te worden gekwalificeerd als het verrichten van (nader) onderzoek.

Anders dan NMa kennelijk meent, is voor de beantwoording van deze vraag niet de inhoud van het rapport, bedoeld in artikel 59 Mw, bepalend, maar de definitie van het begrip onderzoek in artikel 1, aanhef en onder k, Mw. Op grond daarvan is van onderzoek sprake als het gaat om handelingen die erop zijn gericht vast te stellen of al dan niet sprake is van een overtreding. In hoofdstuk 6, paragraaf 2, Mw is geregeld wie onderzoek naar mogelijke overtredingen van de wet mag verrichten en over welke bevoegdheden hij daartoe beschikt.

Als bij objectieve en onbevooroordeelde beoordeling van het rapport, eventueel naar aanleiding van de op grond van artikel 60 Mw naar voren gebrachte zienswijze, de JD tot de conclusie komt dat sprake is van een mogelijk alternatieve duiding van de feiten en omstandigheden of van een lacune in het feitensubstraat, zijn de personen die werkzaamheden in verband met artikel 60 e.v. Mw verrichten niet bevoegd hierin te voorzien door het verrichten van nadere onderzoeksactiviteiten, zoals het inwinnen van informatie die nog geen deel uitmaakt van het rapport.

Het College komt tot het oordeel dat de JD met het verzoek aan Savi informatie te verschaffen met betrekking tot twee specifieke projecten onderzoek heeft verricht als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder k, Mw. De eerste beroepsgrond van NMa faalt derhalve.

In het verlengde daarvan en onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen, komt het College tevens tot het oordeel dat de JD de verplichting van artikel 54a Mw heeft geschonden. Ook de tweede hoger beroepsgrond van NMa faalt.

5.7 Aan voormelde oordelen doet niet af de stelling dat door A zou zijn toegezegd de betreffende informatie te verstrekken, aangezien de door A naar voren gebrachte zienswijze kennelijk twijfel deed rijzen met betrekking tot het redelijk vermoeden dat zij een overtreding had begaan, die op basis van het rapport onvoldoende kon worden geredresseerd.

Het betoog van NMa dat de stellingen van A uit hoofde van het zorgvuldigheidsbeginsel zijn geverifieerd, moet eveneens worden verworpen aangezien de werkzaamheden in verband met de uitvoering van artikel 60 Mw het rapport, mede in het licht van de naar voren gebrachte zienswijze betreffen. Een zienswijze die geen twijfel doet rijzen over de juistheid van het rapport en de mogelijk daaruit voortvloeiende overtreding of over een passende sanctionering daarvan, bijvoorbeeld omdat deze niet is gemotiveerd, kan gemotiveerd en zonder dat - aanvullende - onderzoeksactiviteiten verricht behoeven te worden, worden weerlegd.

Evenmin kan aan de oordelen als vervat in 5.6 afdoen dat, zoals NMa stelt, de aldus te verkrijgen informatie eventueel zou kunnen bijdragen aan het disculperen van A, aangezien hiermee ten onrechte wordt vooruit gelopen op het resultaat van de onderzoeksactiviteit.

5.8 Ten aanzien van de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan de vaststelling dat NMa door schending van artikel 54a Mw op onrechtmatige wijze informatie heeft vergaard, overweegt het College het volgende.

In het in de Mw voorziene systeem van bestuurlijke handhaving, waarbij opsporing en berechting in één hand zijn gehouden, is het in artikel 54a van de wet neergelegde beginsel van functiescheiding van fundamentele betekenis. Zoals ook blijkt uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis van deze bepaling, waarborgt dit beginsel immers dat de besluitvorming van NMa omtrent de vraag of het rapport de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een overtreding en zo ja, of die overtreding al dan niet met een bestuurlijke boete wordt bestraft, objectief en onbevooroordeeld plaatsvindt.

Door in de fase van vaststelling van een overtreding en het - al dan niet - opleggen van een sanctie onderzoek te verrichten, heeft NMa de aan zijn besluitvorming te stellen eisen van objectiviteit en onbevooroordeeldheid uit het oog verloren. Het aldus in deze fase verlaten van de onafhankelijkheid van zijn taak leidt ertoe dat NMa de schijn van vooringenomenheid op zich heeft geladen. De negatieve invloed hiervan blijft niet beperkt tot louter het procedureel incorrect vergaarde bewijsmateriaal, maar die smet kleeft tevens aan de waardering van het reeds in de onderzoeksfase ten aanzien van A vergaarde bewijsmateriaal. Dit brengt met zich dat ook de derde door NMa aangevoerde beroepsgrond niet kan slagen.

5.9 Het vorenoverwogene leidt het College, zij het op andere gronden dan de rechtbank, tot het oordeel dat zowel het besluit op bezwaar van 1 oktober 2007 als het boetebesluit van 31 augustus 2006 niet in rechte stand kunnen houden. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop die uitspraak berust.

5.10 Het College acht voorts termen aanwezig NMa met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de kosten die A redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep. Deze kosten zijn vastgesteld op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en bedragen € 644,- (1 punt voor de indiening van een reactie op het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, wegingsfactor 1 en een bedrag per punt van € 322,-).

Nu de aangevallen uitspraak in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van NMa.

6. De beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door A in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte

proceskosten tot een bedrag van € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro);

- verstaat dat de griffier het voor de behandeling van het hoger beroep verschuldigde griffierecht ten bedrage van € 447,-

(zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) van NMa zal heffen.