College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-11-2011, BU5338, AWB 11/395

AWB 11/395 11 november 2011

12500 Winkeltijdenwet

A, h.o.d.n. B, te C, appellant,

gemachtigde: mr. R.G. Meester, advocaat te Amsterdam,

tegen

burgemeester en wethouders van Roosendaal, verweerders,

gemachtigden mr. M. Schuurman en mr. A.L.G. Arnold, beiden werkzaam bij de gemeente Roosendaal.

1. Het procesverloop

Appellant heeft bij brief van 18 mei 2011, bij het College binnengekomen op 20 mei 2011, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 12 april 2011.

Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaar van appellant tegen een besluit van 25 november 2010, waarin verweerders aan appellant ontheffing hebben verleend ten behoeve van de openstelling van zijn supermarkt op zondag van 16.00 tot 20.00 voor de duur van één jaar.

Bij brief van 27 juni 2011 hebben verweerders een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.

Op 21 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

2. De beoordeling van het geschil

2.1 Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) bepaalt dat het verboden is om een winkel op zondag voor het publiek geopend te hebben. Artikel 3, vierde lid, van de Wet biedt de gemeenteraad de mogelijkheid om burgemeester en wethouders bij verordening de bevoegdheid te geven om op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen van dit verbod. Artikel 3, vijfde lid, van de Wet bepaalt dat ontheffingen onder beperkingen kunnen worden verleend en dat aan ontheffingen voorschriften kunnen worden verbonden.

In artikel 6, eerste lid, van de Verordening winkeltijden van de gemeente Roosendaal (hierna: de Verordening) heeft de raad aan verweerders de bevoegdheid toegekend om op aanvraag ontheffing te verlenen van het verbod om op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben. Artikel 6, vierde lid, van de Verordening bepaalt dat de ontheffing kan worden geweigerd, indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.

2.2 Verweerders hebben appellant bij het besluit van 25 november 2010 ontheffing verleend voor de duur van één jaar. Tegen de duur van de ontheffing heeft appellant bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit hebben verweerders, onder gedeeltelijke overneming van het advies van de commissie voor bezwaarschriften, het bezwaar van appellant gegrond verklaard vanwege een onzorgvuldige motivering en het besluit van 25 november 2010 onder aanpassing van de motivering in stand gelaten. Daartoe hebben verweerders, samengevat weergegeven, als volgt overwogen.

Omdat de Verordening geen onderscheid maakt tussen tijdelijke ontheffingen en ontheffingen voor onbepaalde tijd hadden verweerders in het besluit van 25 november 2010 moeten motiveren waarom in dit geval een tijdelijke ontheffing is verleend. Dat besluit kan evenwel, met een aangepaste motivering, in stand blijven. In de gemeente Roosendaal is nog geen ervaring met avondwinkels opgedaan. Verweerders willen daarom gedurende 2011 de effecten van avondwinkels op de woon- en leefsituatie en de openbare orde, alsook de eventueel stijgende vraag naar ontheffingen, kunnen evalueren. Van belang is verder dat de politie heeft geadviseerd de ontheffing tijdelijk te verlenen. Dat omliggende gemeentes reeds ervaring hebben met avondwinkels doet hieraan niet af.

2.3 In beroep komt appellant op tegen de duur waarvoor de ontheffing is verleend. Hij voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan.

Verweerders zijn niet bevoegd om de ontheffing slechts voor één jaar te verlenen. De mogelijkheid van tijdelijke ontheffingen is immers niet opgenomen in de Verordening. Artikel 3, vierde lid, van de Wet, waarin is bepaald dat ontheffing kan worden verleend met inachtneming van de in de verordening gestelde regels, staat er derhalve aan in de weg dat verweerders een tijdelijke ontheffing verlenen. Voor zover de mogelijkheid van tijdelijke ontheffing is ingegeven door de wens om de ontwikkeling van avondwinkels te kunnen evalueren, gaat het argument dat deze evaluatie moet worden afgewacht niet op. Mocht er sprake zijn van een aantasting van het woon- en leefklimaat dan kunnen verweerders een ontheffing intrekken of wijzigen op grond van artikel 4 van de Verordening. Van die mogelijkheid kan ook gebruik worden gemaakt indien er meer aanvragen komen dan er ontheffingen te verlenen zijn en een roulatiesysteem noodzakelijk is.

Appellant heeft belang bij een ontheffing voor onbepaalde tijd. Een tijdelijke ontheffing staat een rendabele exploitatie van de supermarkt in de weg. Verweerders hebben met dit belang geen rekening gehouden.

Voorts is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd en, in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), onzorgvuldig voorbereid. Verweerders hebben bij het bestreden besluit ten onrechte niet de ervaring betrokken die toen reeds gedurende een aantal maanden was opgedaan met de zondagopenstelling van alle supermarkten waarvoor in november 2010 ontheffingen zijn verleend. Met betrekking tot de supermarkt van appellant zijn geen klachten ingediend en hebben zich geen incidenten voorgedaan. Ook hebben verweerders hun beoordeling van de duur van de ontheffing ten onrechte gegrond op een advies van de politie dat de beslissing een tijdelijke ontheffing te verlenen niet kan dragen.

Ter zitting heeft appellant nog de stelling naar voren gebracht dat hij, gelet op de handelwijze van verweerders, er op mocht vertrouwen dat hij aanspraak zou kunnen maken op een ontheffing voor onbepaalde tijd.

2.4 Het College volgt appellant niet in zijn betoog dat verweerders niet bevoegd zijn om een tijdelijke ontheffing te verlenen.

In de tekst van artikel 3, vierde lid, van de Wet zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de juistheid van de stelling van appellant dat verweerders alleen dan bevoegd zijn een tijdelijke ontheffing als hier in geding te verlenen indien en voor zover die bevoegdheid in de Verordening uitdrukkelijk aan hen is toegekend. Verweerders ontlenen de bevoegdheid om de geldingsduur van een ontheffing te beperken rechtstreeks aan artikel 3, vijfde lid, van de Wet, nu daarin is bepaald dat ontheffingen onder beperkingen kunnen worden verleend.

2.5 Deze bevoegdheid is discretionair van aard. Dat betekent dat verweerders bij hun besluit om met gebruikmaking van deze bevoegdheid aan appellant ontheffing te verlenen de daarbij rechtstreeks betrokken belangen dienen af te wegen. De rechter mag deze belangenafweging slechts terughoudend toetsen. In hetgeen appellant heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerders niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten om aan appellant een ontheffing te verlenen voor de duur van één jaar. Daartoe overweegt het College als volgt.

2.6 Vast staat dat ten tijde van de aanvraag van appellant om ontheffing te verlenen nog geen ervaring in de gemeente Roosendaal was opgedaan met de zondagavondopenstelling van winkels en het verlenen van dergelijke ontheffingen, wegens gebrek aan belangstelling hiervoor. Verweerders hebben derhalve met reden gesteld dat onduidelijk was hoe de vraag naar dergelijke –schaarse - ontheffingen (er kunnen er maximaal vijf worden verleend) zich in de toekomst zou gaan ontwikkelen en dat de gevolgen van de zondagavondopenstelling van één of meerdere avondwinkels voor de woon- en leefsituatie en de openbare orde in de gemeente ongewis waren. In het licht hiervan acht het College het, mede tegen de achtergrond van het daartoe strekkende advies van de politie, niet onbegrijpelijk of onredelijk dat verweerders de geldigheidsduur van de aan appellant verleende ontheffing hebben beperkt tot de duur van één jaar, met het oog op de ontwikkeling op korte termijn van beleid ter zake van de verdeling van de beschikbare ontheffingen in de nabije toekomst en de evaluatie - medio 2011 - van vorengenoemde gevolgen op basis van de ervaringen die tot die tijd in de praktijk worden opgedaan met de winkels waarvoor ontheffingen zijn verleend, waaronder de winkel van appellant. Met hun keuze om vorengenoemde evaluatie niet eerder dan medio 2011 te verrichten zijn verweerders naar het oordeel van het College gebleven binnen de grenzen van hun beoordelingsruimte. Hetgeen appellant daarover heeft aangevoerd, leidt derhalve niet tot de conclusie dat het bestreden besluit onrechtmatig is.

2.7 Ter onderbouwing van het door appellant gestelde belang van een rendabele exploitatie van zijn supermarkt, welke belang volgens hem wordt gediend door de verlening van een ontheffing voor onbepaalde tijd, heeft hij gewezen op bepaalde financiële en organisatorische feiten en omstandigheden. Het College ziet niet in dat de situatie van appellant zich hierin wezenlijk onderscheidt van die van de exploitanten van andere winkels die voor een ontheffing in aanmerking zouden willen komen. Nu alle gegadigden voor een dergelijke ontheffing belang hebben bij een eerlijke verdeling van de beschikbare schaarse ontheffingen, kan niet worden staande gehouden dat verweerders bij afweging van dat belang tegen genoemd belang van appellant niet in redelijkheid eerstgenoemd belang hebben kunnen laten prevaleren door het verlenen aan appellant van een ontheffing voor de duur van één jaar met het oog op de ontwikkeling in de nabije toekomst van beleid ter zake van die verdeling.

2.7 Voor zover appellant met zijn stelling dat hij er op mocht vertrouwen dat hij aanspraak zou kunnen maken op een ontheffing voor onbepaalde tijd een beroep heeft willen doen op het vertrouwensbeginsel, slaagt dit beroep niet. Verweerders hebben zich ter zitting op het standpunt gesteld dat door of namens hen geen mededelingen of schriftelijke toezeggingen in die zin zijn gedaan waaraan appellant gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen. Nu appellant zijn stellingen terzake vervolgens niet nader heeft geconcretiseerd, is het College van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de conclusie dat appellant erop mocht vertrouwen dat zijn tijdelijke ontheffing bij goed functioneren zou worden omgezet naar een ontheffing voor onbepaalde tijd.

2.8 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep van appellant ongegrond dient te worden verklaard. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

3. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.