College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-05-2012, BW6630, AWB 11/1011

AWB 11/1011 15 mei 2012

12500 Winkeltijdenwet

A B.V., te Zaandam,

B B.V., te Zaandam, appellanten (hierna gezamenlijk: C),

gemachtigde: D, werkzaam bij C,

tegen

burgemeester en wethouders van Wassenaar, verweerders,

gemachtigde: mr. H. Wester, werkzaam bij de gemeente Wassenaar.

1. Het procesverloop

Bij besluit van 26 november 2010 hebben verweerders aan E B.V. (hierna: E) ontheffing verleend om vooralsnog voor onbepaalde tijd, ingaande 1 januari 2011, haar supermarkt aan de F te Wassenaar op zondag tussen 16.00 en 21.00 uur geopend te hebben. Bij besluit van dezelfde datum hebben verweerders het verzoek van C om eenzelfde ontheffing voor haar supermarkt aan het G te Wassenaar afgewezen.

Bij besluit van 4 oktober 2011, verzonden op 7 oktober 2011, hebben verweerders het tegen deze besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Appellanten hebben bij brief van 15 november 2011, ingekomen bij het College op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen het besluit van verweerders van 4 oktober 2011.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

E is door het College in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. E heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Op 10 april 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, bij monde van hun gemachtigde, hun standpunten hebben toegelicht.

2. De beoordeling van het geschil

2.1 Uit artikel 6, eerste en tweede lid, van de Verordening inzake de winkeltijden Wassenaar 1996 (hierna: Verordening) volgt dat burgemeester en wethouders voor één winkel ontheffing kunnen verlenen van het verbod om op zon- en feestdagen geopend te zijn. Dit verbod is neergelegd in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Winkeltijdenwet (hierna: Wet). Ingevolge het vierde lid van voornoemd artikel 6 kan de ontheffing worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel naar het oordeel van burgemeester en wethouders op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.

2.2 Verweerders hebben aan E ten behoeve van de zondagavondopenstelling van haar supermarkt bij besluit van 26 november 2010 een ontheffing verleend voor vooralsnog onbepaalde tijd, ingaande 1 januari 2011. Deze ontheffing volgt op reeds eerder aan E verleende ontheffingen voor de perioden september 2009 tot september 2010 en september 2010 tot en met december 2010. Omdat verweerders op grond van artikel 6, tweede lid van de Verordening slechts één ontheffing kunnen verlenen, en deze reeds aan E werd verleend, hebben verweerders bij besluit van 26 november 2010 C eenzelfde ontheffing geweigerd.

2.3 Verweerders hebben bij het bestreden besluit de bezwaren van C, gericht tegen bovengenoemde besluiten van 26 november 2010, ongegrond verklaard. Verweerders hebben daartoe, samengevat weergeven, als volgt overwogen.

E heeft in september 2009 voor één jaar ontheffing gekregen. C heeft tegen het aan haar toegezonden voornemen om deze ontheffing te verlenen geen zienswijze ingediend. Zij heeft tegen de ontheffingverlening aan E voor de periode september 2009 tot september 2010 geen bezwaar gemaakt. Ook tegen de ontheffingverlening aan E voor de periode september 2010 tot en met december 2010 - en de afwijzing van haar aanvraag - heeft C geen bezwaar gemaakt.

Voor het jaar 2011 hebben zowel E als C een aanvraag ingediend, waarbij de aanvraag van E eerder werd ontvangen dan die van C. In oktober 2010 zijn de gevolgen van de zondagopenstelling van E tot dan toe geëvalueerd. Deze evaluatie was positief. Gelet op het feit dat E voldoet aan de voorwaarden voor een ontheffing, de evaluatie van de zondagopenstelling van E positief is en de beschikbare ontheffing op volgorde van binnenkomst van de aanvraag wordt verleend, is de ontheffing terecht aan E verleend.

De belangen van C zijn in voldoende mate in de besluitvorming betrokken. C had gelegenheid om een zienswijze in te dienen tegen de ontheffingverlening aan E voor de periode september 2009 tot september 2010. Ook is er met C gecorrespondeerd over de voortgang van de aanvragen van E en C. Tevens is er zorgvuldig gehandeld nu bekend was dat de ruimte voor het verlenen van de ontheffing beperkt was, E reeds een ontheffing had, en de nieuwe aanvraag van E eerder was ingediend. De bestaande ruimte voor het verlenen van ontheffingen was reeds ingenomen en er was geen nieuwe ruimte ontstaan. Vanwege voornoemde zorgvuldige gang van zaken was er geen reden om de ontheffing aan E wat de geldigheidsduur betreft te beperken.

Omdat de enige beschikbare ontheffing terecht aan E is verleend, waren verweerders gehouden de aanvraag van C af te wijzen.

2.4 In beroep komt C hiertegen op door te stellen dat bij de verlening van de ontheffing aan E - en de weigering daarvan aan C - geen zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden. Verweerders hadden, gezien de kenbaar gemaakte interesse van C in de ontheffing, niet slechts op basis van een evaluatie van de zondagopenstelling van E, de ontheffing opnieuw aan E mogen verlenen. De zorgvuldigheid verlangt dat de belangen van C bij een ontheffing in dit kader eveneens worden afgewogen. Het feit dat C bij de ontheffingverlening aan E voor de periode september 2009 tot september 2010 de mogelijk had om een zienswijze in te dienen, en het feit dat met appellanten over de voortgang van de procedure rondom de aanvragen is gecorrespondeerd, maakt het voorgaande niet anders. Voorts stelt C dat de ontheffingverlening aan E voor onbepaalde tijd eveneens in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. Verweerders hadden in ieder geval een tijdsbeperking van één jaar moeten opnemen, opdat andere belanghebbenden zoals C na die periode in aanmerking zouden kunnen komen voor een ontheffing.

2.5 Ter beoordeling van het College staat de vraag of verweerders bij het bestreden besluit de bezwaren van C tegen de ontheffingverlening aan E en tegen de afwijzing van eenzelfde verzoek om ontheffing van C terecht ongegrond hebben verklaard.

Een ontheffing zoals hier in geschil is een schaarse ontheffing. Er is immers slechts ruimte voor één supermarkt met een openstelling op zondagavond, terwijl er - althans voor het jaar 2011 - meer gegadigden zijn. Verweerders hebben de keuze gemaakt om de beschikbare ontheffing te verlenen volgens het principe “wie het eerst komt, die het eerst maalt”. Naar het oordeel van het College is een dergelijke handelwijze bij het verlenen van schaarse ontheffingen in beginsel aanvaardbaar. Tussen partijen is niet in geschil dat de aanvraag van E om ontheffing voor het jaar 2011 werd ontvangen op 10 augustus 2010 en de aanvraag van C op 4 oktober 2010. Naar het oordeel van het College hebben verweerders met inachtneming van voornoemd principe en gelet op het feit dat niet ter discussie staat dat een situatie als bedoeld in de weigeringsgrond van artikel 6, vierde lid, van de Verordening zich hier niet voordoet, de ontheffing in redelijkheid aan E kunnen verlenen. Dit zo zijnde dienden verweerders - gelet op het bepaalde in artikel 6, tweede lid, van de Verordening - de ontheffing aan C te weigeren.

2.5 Verweerders hebben de ontheffing aan E bij primair besluit van 26 november 2010 “vooralsnog voor onbepaalde tijd” verleend. Noch in het besluit van 25 juni 2010, waarbij de ontheffing is verlengd voor de periode van september 2010 tot en met december 2010, noch in het besluit van 26 november 2010 is een voorbehoud gemaakt dat de geldigheidsduur van de ontheffing afhankelijk zou zijn van eventueel nieuw beleid op het gebied van de zondagopenstelling. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de ontheffing thans voor onbepaalde tijd en dus zonder tijdsbeperking aan E is verleend.

Volgens vaste jurisprudentie van het College dienen aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing zoals hier in geding onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid zware eisen te worden gesteld. Naar het oordeel van het College betekent dit dat in het geval van een schaarse ontheffing andere gegadigden - waarvan bekend is dat zij interesse hebben in de beschikbare ontheffing omdat zij ook een aanvraag hebben ingediend - in beginsel de gelegenheid moet worden geboden om mee te dingen naar de ontheffing. Door de ontheffing voor onbepaalde tijd aan E te verlenen hebben verweerders de belangen van B om in de toekomst mee te kunnen dingen naar de ontheffing miskend. De ontheffingverlening voor onbepaalde tijd sluit immers uit dat C in de toekomst alsnog een ontheffing kan krijgen. Voor zover bij het bestreden besluit de ontheffingverlening aan E voor onbepaalde tijd is gehandhaafd, hebben verweerders gehandeld in strijd met de in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde zorgvuldigheidsnorm. De desbetreffende beroepsgrond van C treft doel.

2.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Verweerders dienen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen. Het ligt daarbij in de rede dat verweerders de ontheffing aan E voor bepaalde tijd verlenen.

2.6 Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is het College niet gebleken.

3. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerders, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw op het bezwaar van C

beslissen;

- bepaalt dat verweerders aan C het betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,-- (zegge: driehonderdtwee euro) vergoedt.