College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-04-2013, CA0227, AWB 10/109 A

AWB 10/109 16 april 2013

9500 Mededingingswet

Gemachtigden van appellante: mr. R. de Bree, advocaat te ’s-Gravenhage.

Gemachtigden van ACM: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij ACM.

1. Het procesverloop

Bij tussenuitspraak van 14 maart 2012 (LJN BV9426; hierna: tussenuitspraak) heeft het College ACM opgedragen om binnen twee maanden na verzending van de uitspraak het bestreden besluit van 22 april 2009 te herstellen, in die zin dat de hoogte van de aan appellante op te leggen boete opnieuw wordt bepaald, en bedoeld besluit aan het College te zenden.

Bij besluit van 7 mei 2012 heeft ACM het bestreden besluit aldus gewijzigd dat het bezwaar van appellante ten aanzien van de hoogte van de boete gegrond wordt verklaard en aan appellante een boete van € 194.871 wordt opgelegd. Dit besluit heeft ACM bij brief van 7 mei 2012 aan het College gezonden.

Bij brief van 2 juli 2012 heeft appellante haar zienswijze over het besluit van 7 mei 2012 naar voren gebracht.

Bij brief van 28 augustus 2012 heeft ACM op de zienswijze van appellante gereageerd.

Bij brief van 8 februari 2013 heeft het College aan partijen meegedeeld dat het College het onderzoek heeft gesloten.

2. Het besluit van 7 mei 2012

2.1 Ter uitvoering van de tussenuitspraak heeft ACM bij besluit van 7 mei 2012 voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft opnieuw beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit van 15 september 2006.

2.2 In de tussenuitspraak heeft het College onder meer geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bezwaar tegen de gehanteerde boetesystematiek

niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Voorts heeft het College geoordeeld dat het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel doel treft. Naar het oordeel van het College is, gelet op de gelijkaardigheid van de overtredingen en de beduidend hogere betrokken omzet, geen rechtvaardiging aanwezig voor het lichter beboeten van de overtredingen die centraal staan in zaak 3183 (WO6) in vergelijking met de zaken die aan de orde zijn in zaak 2873, waarin de onderhavige boete aan appellante is opgelegd. In geval van appellante heeft het College een boete waarvan de hoogte wordt bepaald overeenkomstig de systematiek zoals gehanteerd in zaak 3183 (WO6) passend en geboden geacht.

Voorts heeft het College geoordeeld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden.

2.3 Met overeenkomstige toepassing van randnummer 10 van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector van 13 oktober 2004 (hierna: Boetebekendmaking GWW) heeft ACM als boetegrondslag gehanteerd de aanbestedingsomzet 2001. Overeenkomstig randnummer 12 van de Boetebekendmaking GWW kan de boete per overtreding op maximaal 3 procent van de boetegrondslag worden vastgesteld. Volgens ACM is geen aanleiding aanwezig dit percentage te verlagen wegens de rol van de overheid of de opdrachtgevers bij de verboden afspraken tussen de NH8-deelnemers. De omvang van de bewezen verklaarde inbreuken noch een niet leidende rol van NH8-deelnemers geven aanleiding tot verlaging van het boetepercentage. Het verschil in betrokken projectomzetten tussen enerzijds NH8 en anderzijds C6 respectievelijk WO6 geeft aanleiding het boetepercentage voor appellante te verlagen tot 2 procent. Daarbij heeft ACM in aanmerking genomen dat het maximum boetepercentage van 3 uit de Boetebekendmaking GWW weliswaar specifiek van toepassing was op zaak 3183 (C6 en WO6), maar dat de betrokken projectomzetten van C6 en WO6 noch het onderlinge verschil in projectomzetten zijn meegewogen bij de vaststelling van het boetepercentage voor deze respectieve overtredingen.

2.4 Appellante heeft met betrekking tot het besluit van 7 mei 2012 het volgende naar voren gebracht.

Appellante meent dat de strekking van de tussenuitspraak niet geheel helder is. Zo zou zijn beslist dat ACM - net als in het geval van WO6 - op een boetepercentage van 1,5 heeft uit te komen dan is dit percentage ten onrechte op 2 procent van de Aanbestedingsomzet 2001 bepaald.

Voorts stelt appellante dat ACM heeft nagelaten een korting toe te passen van 15 procent op het basisboetebedrag overeenkomstig het bepaalde in randnummer 19 van de Boetebekendmaking GGW. Volgens appellante komt de tussenuitspraak van het College er materieel op neer dat ACM de Boetebekendmaking GGW dient toe te passen. Onderdeel van de Boetebekendmaking GWW en het daarmee gepaard gaande traject was dat ondernemingen konden kiezen voor deelname aan een zogenoemde versnelde procedure voor de afwikkeling van de zaak. Werd daarvoor gekozen, dan werd de basisboete met 15 procent verminderd. In die versnelde procedure was niet uitgesloten dat daarna gebruik werd gemaakt van de op de voet van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) openstaande rechtsmiddelen zolang die werden ingevuld door het procederen over de hoogte en de omvang van de boete en niet zozeer over de vaststellingen omtrent het bewijs. In de WO6-zaak heeft ACM bedoelde vermindering ook daadwerkelijk toegepast. In onderhavige zaak heeft appellante echter geen mogelijkheid opengestaan van een versnelde procedure gebruik te maken. Als die mogelijkheid er was geweest, dan zou zij daar gebruik van hebben gemaakt. Vastgesteld kan worden, aldus appellante, dat de door haar aangevoerde argumenten in de procedure zich bevinden binnen de bandbreedte van (analoge toepassing van) de versnelde procedure. Zij heeft haar pijlen gericht op de omvang en de hoogte van de boete en niet zozeer op het bewijs. Volgens appellante strekt de tussenuitspraak ertoe dat ACM ook het element van de vermindering van de (basis)boete, zoals belicht in de onderdelen III en IV van de Boetebekendmaking GGW, bij het opnieuw bepalen van de boete had behoren te betrekken. Die elementen zijn immers integraal onderdeel van de systematiek zoals gehanteerd in zaak WO6. Het enkele feit dat voor appellante geen versnelde procedure heeft opengestaan, kan niet maken dat de op de voet van de Boetebekendmaking GWW te hanteren boetevermindering van 15 procent niet zal worden toegekend. Te minder nu, zoals gezegd, appellante de facto binnen de bandbreedte van (analoge toepassing van) de versnelde proceduregrenzen heeft geprocedeerd.

Ten slotte constateert appellante dat ACM niet is overgegaan tot boetevermindering wegens schending van de berechting binnen een redelijke termijn, welke schending het College in de tussenuitspraak heeft vastgesteld.

2.5 In haar reactie op de zienswijze van appellante heeft ACM het volgende gesteld.

ACM deelt niet de opvatting van appellante dat de tussenuitspraak zo moet worden opgevat dat de boete moet uitkomen op een (basis)boete van 1,5 procent van de aanbestedingsomzet 2001. Het College heeft overwogen dat het een boete waarvan de hoogte is bepaald overeenkomstig de systematiek die is gehanteerd in zaak 3183 (WO6), passend en geboden acht. Deze systematiek is volgens ACM duidelijk iets anders dan en omvat meer dan alleen het te hanteren boetepercentage. Bovendien zit het verschil tussen de oorspronkelijke beboeting in onderhavige zaak en de beboeting in zaak 3183 ook niet in het boetepercentage, maar in de boetegrondslag (‘betrokken omzet’ of aanbestedingsomzet 2001).

Voorts stelt ACM dat appellante geen aanspraak kan maken op de boetevermindering voor deelname aan de versnelde procedure. Ook dit volgt uit de tussenuitspraak. Toekenning van de boetevermindering is niet inherent aan de systematiek van de Boetebekendmaking GGW die in zaak 3183 is toegepast. Bovendien heeft appellante niet aan een versnelde procedure deelgenomen. Toepassing van de systematiek van de Boetebekendmaking GGW kan niet afdoen aan het feit dat zaak 2873 al was beboet voordat de Boetebekendmaking GGW en de mogelijkheid tot deelname aan de versnelde procedure bestonden. Met de opdracht om de boete vast te stellen overeenkomstig de systematiek zoals gehanteerd in zaak 3183 heeft het College niet geoordeeld dat de onderhavige NH8-overtreding deel is gaan uitmaken van het landelijk systeem van vooroverleg in de GWW-sector (zoals aan de orde in de ‘schoon schip’ zaak 4155) noch dat onderhavige zaak een ‘schoon schip’ zaak is geworden. De tussenuitspraak stelt juist vast dat dit niet aan de orde is.

ACM stelt verder dat de proceshouding van appellante in de primaire besluitvormingsfase, anders dan zij stelt, bovendien niet strookt met de voorwaarden die worden gesteld aan deelname aan de versnelde procedure. Appellante heeft principieel verweer gevoerd tegen onder meer (de wijze van) het onderzoek door ACM, de samenstelling en omvang van het dossier, de verkrijging van bewijsstukken, met name de Koop Tjuchem-administratie en de bewijswaarde daarvan. Van enige acceptatie van de in het rapport omschreven overtreding (feiten en juridische beoordeling) en van het opleggen van een boete voor deelname aan die overtreding was geen sprake. Ook om die reden komt appellante niet voor de boetevermindering wegens deelname aan de versnelde procedure in aanmerking.

Wat betreft de door het College nog vast te stellen mate van overschrijding van de redelijke termijn in de onderhavige zaak en daarvoor vast te stellen boetevermindering, refereert ACM zich aan het oordeel van het College.

3. De beoordeling door het College

3.1 Het beroep wordt ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, in verbinding met artikel 6:24 Awb, geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 7 mei 2012. Appellante heeft geen belang meer bij verdere beoordeling van het besluit van 22 april 2009, dat door het besluit van 7 mei 2012 is vervangen.

3.2 Het College stelt vast dat in het besluit van 7 mei 2012 de boetegrondslag en het boetepercentage zijn berekend met toepassing van de systematiek van de Boetebekendmaking GGW die ook is toegepast in zaak 3138. Dit is in overeenstemming met hetgeen volgt uit de tussenuitspraak.

Appellante bestrijdt deze toepassing slechts voor zover ACM niet een korting van 15 procent heeft toegepast vanwege de mogelijkheid van deelname aan de in de Boetebekendmaking GGW voorziene versnelde procedure. Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht deze korting niet toegepast aangezien appellante niet aan deze procedure heeft deelgenomen. In zoverre verschilt de positie van appellante van de ondernemingen die betrokken waren bij zaak 3138. In de tussenuitspraak heeft het College zaak 3138 slechts van belang geacht voor zover dit betrof de gelijkaardigheid van de overtredingen en de betrokken omzetten. Hetgeen appellante ten aanzien van het besluit van 7 mei 2012 naar voren heeft gebracht, slaagt derhalve niet.

De in het besluit van 7 mei 2012 vastgestelde boete is naar het oordeel van het College passend en geboden gezien de ernst van de overtreding en het verwijt dat appellante terzake kan worden gemaakt.

In de tussenuitspraak heeft het College reeds geoordeeld dat appellante terecht een beroep heeft gedaan op schending van haar recht op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn. De termijn die in een geval als het onderhavige redelijk wordt geacht is met ruim viereneenhalf jaar overschreden. Het College ziet hierin aanleiding, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, LJN BM1588), tot vermindering van de boete met 5 procent per half jaar, zij het met een maximum van

€ 5.000 per half jaar. De boete zal worden verminderd met € 45.000.

3.3 De slotsom is op grond van hetgeen in de tussenuitspraak en hiervoor is overwogen dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het beroep tegen het besluit van 22 april 2009 zal niet-ontvankelijk worden verklaard. In verband met de geconstateerde schending van het recht van appellante op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn zal het College het beroep tegen het besluit van 7 mei 2012 gegrond verklaren en de hoogte van de aan appellante opgelegde boete opnieuw vaststellen. Het besluit van 7 mei 2012 zal in zoverre worden vernietigd.

3.4 ACM dient te worden veroordeeld in de proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vastgesteld op € 2.124 op basis van 4,5 punten - te weten in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), en in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1) en schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus (0,5) - tegen een waarde van € 472 per punt, waarbij het gewicht op 1 is bepaald.

4. De beslissing

Het College

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep van appellante tegen het besluit van 22 april 2009 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep van appellante tegen het besluit van 7 mei 2012 gegrond en vernietigt dit besluit, voor zover dit

betrekking heeft op de hoogte van de aan appellante opgelegde boete;

- stelt de hoogte van de aan appellante opgelegde boete vast op € 149.871 (zegge: honderdnegenenveertigduizend

achthonderdeenenzeventig euro);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 mei 2012, voor zover hier aan de orde;

- veroordeelt ACM in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte

proceskosten tot een bedrag van € 2.124 (zegge: tweeduizend honderdvierentwintig euro);

- gelast dat ACM aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde

griffierecht ten bedrage van in totaal € 744 (zegge: zevenhonderdvierenveertig euro; bestaande uit € 297 in beroep en

€ 447 in hoger beroep) vergoedt.