College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-04-2013, CA0268, AWB 09/954

AWB 09/954 16 april 2013

9500 Mededingingswet

Gemachtigden van appellanten: mr. A.R. Bosman, advocaat te Brussel, en mr. L.J. Wildeboer, advocaat te Utrecht.

Gemachtigden van ACM: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij ACM.

1. Het procesverloop

Bij tussenuitspraak van 14 maart 2012 (LJN BV9430; hierna: tussenuitspraak) heeft het College ACM opgedragen om binnen twee maanden na verzending van de uitspraak het bestreden besluit van 18 december 2007 te herstellen, in die zin dat de hoogte van de aan appellanten op te leggen boete opnieuw wordt bepaald, en bedoeld besluit aan het College te zenden.

Bij besluit van 7 mei 2012 heeft ACM het bestreden besluit aldus gewijzigd dat het bezwaar van appellanten ten aanzien van de hoogte van de boete gegrond wordt verklaard en aan appellanten een boete van € 1.460.320 wordt opgelegd. Dit besluit heeft ACM bij brief van 7 mei 2012 aan het College gezonden.

Bij brief van 8 mei 2012 heeft ACM een gecorrigeerd exemplaar van de eerste bladzijde van voormeld besluit aan het College gezonden.

Bij brief van 3 juli 2012 hebben appellanten hun zienswijze over het besluit van 7 mei 2012 naar voren gebracht.

Bij brief van 28 augustus 2012 heeft ACM op de zienswijze van appellanten gereageerd.

Bij brief van 8 februari 2013 heeft het College aan partijen meegedeeld dat het College het onderzoek heeft gesloten.

2. Het besluit van 7 mei 2012

2.1 Ter uitvoering van de tussenuitspraak heeft ACM bij besluit van 7 mei 2012 voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft opnieuw beslist op het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 15 september 2006.

2.2 In de tussenuitspraak heeft het College onder meer geoordeeld dat ACM bij de aanwending van haar bevoegdheid tot het aan appellante opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet het gelijkheidsbeginsel niet in acht heeft genomen, waardoor aan appellanten een te hoge boete is opgelegd. Naar het oordeel van het College is gelet op de gelijkaardigheid van de overtredingen en de beduidend hogere betrokken omzet geen rechtvaardiging aanwezig voor het lichter beboeten van de overtredingen die centraal staan in zaak 3183 (WO6) in vergelijking met de zaken die aan de orde zijn in zaak 2873, waarin de onderhavige boete aan appellanten is opgelegd. In geval van appellanten heeft het College een boete waarvan de hoogte wordt bepaald overeenkomstig de systematiek zoals gehanteerd in zaak 3183 (WO6) passend en geboden geacht.

2.3 Met overeenkomstige toepassing van randnummer 10 van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector van 13 oktober 2004 (hierna: Boetebekendmaking GWW) heeft ACM als boetegrondslag gehanteerd de aanbestedingsomzet 2001. Overeenkomstig randnummer 12 van de Boetebekendmaking GWW kan de boete per overtreding op maximaal 3 procent van de boetegrondslag worden vastgesteld. Volgens ACM is geen aanleiding aanwezig dit percentage te verlagen wegens de rol van de overheid of de opdrachtgevers bij de verboden afspraken tussen de NH8-deelnemers. De omvang van de bewezen verklaarde inbreuken noch een niet leidende rol van NH8-deelnemers geven aanleiding tot verlaging van het boetepercentage. Het verschil in betrokken projectomzetten tussen enerzijds NH8 en anderzijds C6 respectievelijk WO6 geeft aanleiding het boetepercentage voor appellanten te verlagen tot 2 procent. Daarbij heeft ACM in aanmerking genomen dat het maximum boetepercentage van 3 uit de Boetebekendmaking GWW weliswaar specifiek van toepassing was op zaak 3183 (C6 en WO6), maar dat de betrokken projectomzetten van C6 en WO6 noch het onderlinge verschil in projectomzetten zijn meegewogen bij de vaststelling van het boetepercentage voor deze respectieve overtredingen.

2.4 Appellanten hebben met betrekking tot het besluit van 7 mei 2012 het volgende naar voren gebracht.

De systematiek die ACM heeft toegepast bij de bepaling van de boete in de WO6-zaak vindt volgens appellanten zijn oorsprong in de Boetebekendmaking GWW. In het boetebesluit constateerde ACM dat de WO6-deelnemers hebben deelgenomen aan een overtreding als bedoeld in randnummer 12 van de Boetebekendmaking GWW en dat de boete die daarvoor kan worden opgelegd maximaal 3 procent van de boetegrondslag bedraagt. Bij de vaststelling van de boete is vervolgens een drietal factoren in aanmerking genomen. Dit heeft tot een boetepercentage van 1,5 geleid. In het besluit van 7 mei 2012 lijkt ACM echter een andere benadering lijkt te kiezen. In plaats van, zoals in het

WO6-besluit, de boete vast te stellen binnen de bandbreedte van 0 tot 3 procent, gaat ACM in het besluit van 7 mei 2012 ervan uit dat de boete in principe 3 procent van de boetegrondslag bedraagt, behoudens bijzondere omstandigheden die tot een verlaging van het boetepercentage zouden moeten leiden. In het besluit van 7 mei 2012 loopt ACM de factoren die in het WO6-besluit in aanmerking zijn genomen immers na om vervolgens, na te hebben geoordeeld dat die omstandigheden zich in zaak 2873 niet voordoen, te concluderen dat zij geen aanleiding ziet het boetepercentage neerwaarts bij te stellen. Die op neerwaartse bijstelling geënte benadering leidt er mede toe dat de aan appellanten in zaak 2873 opgelegde boete effectief 1,5 maal hoger is dan de bruto boete in de WO6-zaak, te weten € 1.460.320 in de onderhavige zaak tegen € 1.095.240 in de WO6-zaak. Dit roept bij appellanten de vraag op of op die wijze recht wordt gedaan aan de tussenuitspraak van het College. In die uitspraak betrekt het College nadrukkelijk het verschil in de betrokken omzetten bij beide overtredingen. Dat verschil achten appellanten aanzienlijk: de waarde van de GWW-werken die zijn verdeeld door de WO6 is vier maal hoger (€ 954 miljoen) dan de werken die voorwerp waren van overleg in zaak 2873 (€ 250 miljoen). Tegen deze achtergrond is, ondanks de afwezigheid in onderhavige zaak van twee omstandigheden die aanleiding vormen het boetepercentage te verlagen, moeilijk te rechtvaardigen dat de boete in onderhavige zaak nog altijd 1,5 maal hoger is dan in de WO6-zaak.

2.5 In haar reactie op de zienswijze van appellanten heeft ACM het volgende gesteld.

Volgens ACM volgt uit de tussenuitspraak dat appellanten voor de NH8-overtreding moeten worden beboet volgens de in zaak 3183 toegepaste systematiek, te weten die van de Boetebekendmaking GWW. Inherent aan die systematiek is dat de boete wordt bepaald op basis van de aanbestedingsomzet 2001 en niet de betrokken projectomzet.

In randnummer 12 van de Boetebekendmaking GWW is bepaald dat het te hanteren boetepercentage op maximaal 3 procent van de boetegrondslag wordt vastgesteld. Van een verschil in toepassing van die bepaling in zaak 3183 en in het besluit van 7 mei 2012 is geen sprake. Net als in het besluit van 7 mei 2012 zijn in het besluit in zaak 3183 bij de vaststelling van de boetepercentages voor de C6- en WO6-overtredingen de bijzondere omstandigheden genoemd die daar een verlagend effect op hebben. Dat daarbij niet van “neerwaarts bijstellen” is gesproken, betekent niet dat sprake is van een andere toepassing van de Boetebekendmaking GWW.

Uit de Boetebekendmaking GWW volgt voorts niet dat het boetepercentage aan de betrokken projectomzetten moet worden gerelateerd. De boetebesluiten in zaak 3183 illustreren dit. Immers, ondanks dat tussen de bij C6 en WO6 betrokken projectomzetten een aanzienlijk verschil bestaat - te weten respectievelijk 1,7 miljard euro en 954 miljoen euro - heeft dit geen rol gespeeld bij het vaststellen van het boetepercentage voor die overtredingen. Hoewel er in beginsel geen aanleiding is om de betrokken projectomzet van NH8 of het verschil in betrokken projectomzetten tussen NH8 en WO6 (of C6) mee te wegen bij het vaststellen van het boetepercentage, heeft ACM, om zo veel mogelijk recht te doen aan de tussenuitspraak, bij het opnieuw vaststellen van de aan appellanten voor de NH8-overtreding op te leggen boete het verschil in projectomzetten tussen NH8 enerzijds en WO6 anderzijds in aanmerking genomen bij het bepalen van het boetepercentage.

ACM acht de projectomzetten voor de vaststelling van de boete of het boetepercentage noch voor de toets aan het gelijkheidsbeginsel doorslaggevend. Appellanten gaan eraan voorbij dat de omstandigheden die bij de C6- en WO6-overtredingen tot aanpassing van het boetepercentage hebben geleid, in hun geval niet aanwezig zijn. Er is geen aanleiding om bij het vaststellen van het boetepercentage het verschil in betrokken projectomzetten tussen NH8 enerzijds en respectievelijk WO6 en C6 anderzijds zwaarder mee te laten wegen dan de omstandigheden die bij C6 en WO6 in aanmerking zijn genomen.

3. De beoordeling door het College

3.1 Het beroep wordt ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, in verbinding met artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 7 mei 2012. Appellanten hebben geen belang meer bij verdere beoordeling van het besluit van 18 december 2007, dat door het besluit van 7 mei 2012 is vervangen.

3.2 Het College stelt vast dat in het besluit van 7 mei 2012 de boetegrondslag en het boetepercentage zijn berekend met toepassing van de systematiek van de Boetebekendmaking GGW die ook is toegepast in zaak 3138. Dit is in overeenstemming met hetgeen volgt uit de tussenuitspraak. Bij het volgens die systematiek vaststellen van het in dit geval te hanteren boetepercentage hoefde ACM in de omstandigheid dat met de NH8-overtreding vier maal minder projectomzet was gemoeid dan in de WO6-zaak geen aanleiding te vinden het boetepercentage nog verder neerwaarts bij te stellen dan zij heeft gedaan. De in het besluit van 7 mei 2012 vastgestelde boete is naar het oordeel van het College passend en geboden gezien de ernst van de overtreding en het verwijt dat appellanten terzake kan worden gemaakt.

Hetgeen appellanten ten aanzien van het besluit van 7 mei 2012 naar voren hebben gebracht, slaagt derhalve niet. 3.3 De slotsom is op grond van hetgeen in de tussenuitspraak en hiervoor is overwogen dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het beroep tegen het besluit van 18 december 2007 zal niet-ontvankelijk worden verklaard. Het beroep tegen het besluit van 7 mei 2012 zal ongegrond worden verklaard.

3.4 ACM dient te worden veroordeeld in de proceskosten van appellanten in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vastgesteld op € 2.124 op basis van 4,5 punten - te weten in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), en in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1) en schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus (0,5) - tegen een waarde van € 472 per punt, waarbij het gewicht op 1 is bepaald.

4. De beslissing

Het College

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep van appellanten tegen het besluit van 18 december 2007 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 7 mei 2012 ongegrond;

- veroordeelt ACM in de door appellanten in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte

proceskosten tot een bedrag van € 2.124 (zegge: tweeduizend honderdvierentwintig euro);

- gelast dat ACM aan appellanten het door hen voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde

griffierecht ten bedrage van in totaal € 732 (zegge: zevenhonderdtweeëndertig euro; bestaande uit € 285 in beroep en

€ 447 in hoger beroep) vergoedt.