College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-04-2013, CA0270, AWB 09/952

AWB 09/952 16 april 2013

9500 Mededingingswet

Gemachtigden van appellante: mr. M.M. Slotboom en mr. B.J.J. Haan, beiden advocaat te Brussel.

Gemachtigden van ACM: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij ACM.

1. Het procesverloop

Bij tussenuitspraak van 14 maart 2012 (LJN BV9430; hierna tussenuitspraak) heeft het College ACM opgedragen om binnen twee maanden na verzending van de uitspraak het bestreden besluit van 18 december 2007 te herstellen, in die zin dat de hoogte van de aan appellante op te leggen boete opnieuw wordt bepaald, en bedoeld besluit aan het College te zenden.

Bij besluit van 7 mei 2012 heeft ACM het bestreden besluit aldus gewijzigd dat het bezwaar van appellante ten aanzien van de hoogte van de boete gegrond wordt verklaard en aan appellante een boete van € 1.895.900 wordt opgelegd. Dit besluit heeft ACM bij brief van 7 mei 2012 aan het College gezonden.

Bij brief van 3 juli 2012 heeft appellante haar zienswijze over het besluit van 7 mei 2012 naar voren gebracht.

Bij brief van 28 augustus 2012 heeft ACM op de zienswijze van appellante gereageerd.

Bij brief van 8 februari 2013 heeft het College aan partijen meegedeeld dat het College het onderzoek heeft gesloten.

2. Het besluit van 7 mei 2012

2.1 Ter uitvoering van de tussenuitspraak heeft ACM bij besluit van 7 mei 2012 voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft opnieuw beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit van 15 september 2006.

2.2 In de tussenuitspraak heeft het College onder meer geoordeeld dat ACM bij de aanwending van haar bevoegdheid tot het aan appellante opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet het gelijkheidsbeginsel niet in acht heeft genomen, waardoor aan appellante een te hoge boete is opgelegd. Naar het oordeel van het College is, gelet op de gelijkaardigheid van de overtredingen en de beduidend hogere betrokken omzet, geen rechtvaardiging aanwezig voor het lichter beboeten van de overtredingen die centraal staan in zaak 3183 (WO6) in vergelijking met de zaken die aan de orde zijn in zaak 2873, waarin de onderhavige boete aan appellante is opgelegd. In geval van appellante heeft het College een boete waarvan de hoogte wordt bepaald overeenkomstig de systematiek zoals gehanteerd in zaak 3183 (WO6) passend en geboden geacht.

2.3 Met overeenkomstige toepassing van randnummer 10 van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector van 13 oktober 2004 (hierna: Boetebekendmaking GWW) heeft ACM als boetegrondslag gehanteerd de aanbestedingsomzet 2001. Overeenkomstig randnummer 12 van de Boetebekendmaking GWW kan de boete per overtreding op maximaal 3 procent van de boetegrondslag worden vastgesteld. Volgens ACM is geen aanleiding aanwezig dit percentage te verlagen wegens de rol van de overheid of de opdrachtgevers bij de verboden afspraken tussen de NH8-deelnemers. De omvang van de bewezen verklaarde inbreuken noch een niet leidende rol van NH8-deelnemers geven aanleiding tot verlaging van het boetepercentage. Het verschil in betrokken projectomzetten tussen enerzijds NH8 en anderzijds C6 respectievelijk WO6 geeft aanleiding het boetepercentage voor appellante te verlagen tot 2 procent. Daarbij heeft ACM in aanmerking genomen dat het maximum boetepercentage van 3 uit de Boetebekendmaking GWW weliswaar specifiek van toepassing was op zaak 3183 (C6 en WO6), maar dat de betrokken projectomzetten van C6 en WO6 noch het onderlinge verschil in projectomzetten zijn meegewogen bij de vaststelling van het boetepercentage voor deze respectieve overtredingen.

2.4 Appellante heeft met betrekking tot het besluit van 7 mei 2012 het volgende naar voren gebracht.

Naar de mening van appellante is een boetepercentage van 2 - waar dat maximaal 3 is - te hoog vanwege het aanzienlijke verschil in betrokkene projectomzet tussen de WO6-zaak enerzijds, te weten afgerond € 954 miljoen en de NH8-zaak anderzijds, te weten slechts afgerond € 250 miljoen. Nu de met de NH8-zaak betrokken projectomzet slechts een vierde bedraagt van de met de WO6-zaak betrokken omzet, acht appellante het door ACM gehanteerde, maar verder niet gemotiveerde, boetepercentage van 2 in verhouding tot het maximumpercentage van 3 veel te hoog. Appellante geeft het College in overweging een lager boetepercentage en derhalve een lagere boete vast te stellen.

Daarnaast doet appellante een beroep op schending van haar recht op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn. Weliswaar heeft het College, voor zover appellante bekend, niet eerder de redelijke termijn vastgesteld van een hoger beroep in mededingingszaken waarin de bestuurlijke lus wordt toegepast, maar in het onderhavige geval bedraagt alleen al de periode tussen de datum van het aanvullen van de beroepsgronden, te weten 29 september 2009, tot de datum van de tussenuitspraak meer dan twee jaar en vijf maanden. Dat is ruim vijf maanden langer dan het College in verschillende uitspraken als redelijk heeft aangemerkt voor hoger beroepsprocedures in mededingingszaken waarin geen sprake was van een bestuurlijke lus. Nu in het hier aan de orde zijnde geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een verlenging van de redelijke termijn rechtvaardigen, dient de overschrijding van de redelijke termijn volgens appellante tot een navenante boeteverlaging te leiden.

2.5 In haar reactie op de zienswijze van appellante heeft ACM het volgende gesteld.

Volgens ACM volgt uit de tussenuitspraak dat appellante voor de NH8-overtreding moet worden beboet volgens de in zaak 3183 toegepaste systematiek, te weten die van de Boetebekendmaking GWW. Inherent aan die systematiek is dat de boete wordt bepaald op basis van de Aanbestedingsomzet 2001 en niet de betrokken projectomzet. Uit de Boetebekendmaking GWW volgt voorts niet dat het boetepercentage aan de betrokken projectomzetten moet worden gerelateerd. De boetebesluiten in zaak 3183 illustreren dit. Immers, ondanks dat tussen de bij C6 en WO6 betrokken projectomzetten een aanzienlijk verschil bestaat - te weten respectievelijk 1,7 miljard euro en 954 miljoen euro - heeft dit geen rol gespeeld bij het vaststellen van het boetepercentage voor die overtredingen. Hoewel er in beginsel geen aanleiding is om de betrokken projectomzet van NH8 of het verschil in betrokken projectomzetten tussen NH8 en WO6 (of C6) mee te wegen bij het vaststellen van het boetepercentage, heeft ACM, om zo veel mogelijk recht te doen aan de tussenuitspraak, bij het opnieuw vaststellen van de aan appellante voor de NH8-overtreding op te leggen boete het verschil in projectomzetten tussen NH8 enerzijds en WO6 anderzijds in aanmerking genomen bij het bepalen van het boetepercentage.

ACM acht de projectomzetten voor de vaststelling van de boete of het boetepercentage noch voor de toets aan het gelijkheidsbeginsel doorslaggevend. Appellante gaat eraan voorbij dat de omstandigheden die bij de C6- en WO6-overtredingen tot aanpassing van het boetepercentage hebben geleid, in haar geval niet aanwezig zijn. Er is geen aanleiding om bij het vaststellen van het boetepercentage het verschil in betrokken projectomzetten tussen NH8 enerzijds en respectievelijk WO6 en C6 anderzijds zwaarder mee te laten wegen dan de omstandigheden die bij C6 en WO6 in aanmerking zijn genomen.

Ten aanzien van het beroep van appellante op overschrijding van de redelijke termijn stelt ACM voorop dat het College bij de tussenuitspraak geen overschrijding van de redelijke termijn heeft vastgesteld en ACM ook niet heeft opgedragen om hier bij het opnieuw vaststellen van de boete rekening mee te houden. ACM vindt dit terecht, omdat appellante te dien aanzien in hoger beroep - en overigens in beroep - geen grond heeft aangevoerd. Naar de mening van ACM is aanvulling van de gronden in dit stadium van het hoger beroep - in het kader van de bestuurlijke lus - niet meer mogelijk. Met de tussenuitspraak is de omvang van de procedure in het kader van de bestuurlijke lus duidelijk afgebakend. Een nadere beoordeling van de redelijke termijn maakt daarvan volgens ACM geen onderdeel uit. ACM maakt uit de tussenuitspraak in de onderhavige zaak en de tussenuitspraak van het College in zaak AWB 10/109 (LJN BV9426) op dat het College ook niet ambtshalve toetst of de redelijke termijn is overschreden. Volgens ACM is er geen aanleiding dat in de einduitspraak in deze zaak alsnog te doen. Mocht het College anders oordelen, dan is ACM van mening dat de periode waarin de zaak op verzoek van partijen is aangehouden niet in de overschrijding dient te worden meegerekend.

3. De beoordeling door het College

3.1 Het beroep wordt ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, in verbinding met artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 7 mei 2012. Appellante heeft geen belang meer bij verdere beoordeling van het besluit van 18 december 2007, dat door het besluit van 7 mei 2012 is vervangen.

3.2 Het College stelt vast dat in het besluit van 7 mei 2012 de boetegrondslag en het boetepercentage zijn berekend met toepassing van de systematiek van de Boetebekendmaking GGW die ook is toegepast in zaak 3138. Dit is in overeenstemming met hetgeen volgt uit de tussenuitspraak. Bij het volgens die systematiek vaststellen van het in dit geval te hanteren boetepercentage hoefde ACM in de omstandigheid dat met de NH8-overtreding vier maal minder projectomzet was gemoeid dan in de WO6-zaak geen aanleiding te vinden het boetepercentage nog verder neerwaarts bij te stellen dan zij heeft gedaan. De in het besluit van 7 mei 2012 vastgestelde boete is naar het oordeel van het College passend en geboden gezien de ernst van de overtreding en het verwijt dat appellante terzake kan worden gemaakt.

Hetgeen appellante ten aanzien van het besluit van 7 mei 2012 naar voren heeft gebracht, slaagt derhalve niet.

3.3 Het beroep van appellante op schending van haar recht op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn slaagt wel. Dat appellante zich eerst in de fase van toepassing van de zogenoemde bestuurlijke lus op overschrijding van de redelijke termijn heeft beroepen, staat daaraan niet in de weg. Het onderzoek in de zaak was op dat moment nog niet gesloten.

In de tussenuitspraak van 14 maart 2012 in zaak AWB 10/109 (LJN BV9426), waarin de aan een andere deelnemer van het NH8-kartel opgelegde boete aan de orde was, heeft het College al geoordeeld dat de redelijke termijn moet worden geacht te zijn aangevangen op de dag waarop het rapport in zaak 2873 is uitgebracht, te weten 16 januari 2003. Voorts heeft het College overwogen dat in het voorliggende geval - waarin het gaat om een boete in het kader van de bouwfraude, die niet via de zogenoemde versnelde procedure is verlopen - de redelijke termijn op drieënhalf jaar moet worden gesteld, waarbij twee jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg. De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep heeft het College op twee jaar gesteld. Anders dan ACM heeft bepleit, ziet het College in de omstandigheden van deze zaak geen aanleiding om hierop in mindering te brengen de periode dat de bezwaarprocedure op verzoek van, onder meer, appellante is aangehouden.

Dit betekent dat de termijn die in een geval als het onderhavige redelijk wordt geacht met ruim viereneenhalf jaar is overschreden. Het College ziet hierin aanleiding, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, LJN BM1588), tot vermindering van de boete met 5 procent per half jaar, zij het met een maximum van € 5.000 per half jaar. De boete zal worden verminderd met € 45.000.

3.4 De slotsom is op grond van hetgeen in de tussenuitspraak en hiervoor is overwogen dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het beroep tegen het besluit van 18 december 2007 zal niet-ontvankelijk worden verklaard. In verband met de geconstateerde schending van het recht van appellante op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn zal het College het beroep tegen het besluit van 7 mei 2012 gegrond verklaren en de hoogte van de aan appellante opgelegde boete opnieuw vaststellen. Het besluit van 7 mei 2012 zal in zoverre worden vernietigd.

3.5 ACM dient te worden veroordeeld in de proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vastgesteld op € 2.124 op basis van 4,5 punten - te weten in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), en in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1) en schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus (0,5) - tegen een waarde van € 472 per punt, waarbij het gewicht op 1 is bepaald.

4. De beslissing

Het College

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep van appellante tegen het besluit van 18 december 2007 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep van appellante tegen het besluit van 7 mei 2012 gegrond en vernietigt dit besluit, voor zover dit

betrekking heeft op de hoogte van de aan appellante opgelegde boete;

- stelt de hoogte van de aan appellante opgelegde boete vast op € 1.850.900 (zegge: een miljoen

achthonderdvijftigduizend negenhonderd euro);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 mei 2012, voor zover hier aan de orde;

- veroordeelt ACM in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte

proceskosten tot een bedrag van € 2.124 (zegge: tweeduizend honderdvierentwintig euro);

- gelast dat ACM aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde

griffierecht ten bedrage van in totaal € 732 (zegge: zevenhonderdtweeëndertig euro; bestaande uit € 285 in beroep en

€ 447 in hoger beroep) vergoedt.