College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-01-2014, ECLI:NL:CBB:2014:25, AWB 12/368

Appellante kan zich niet verenigen met de overweging van de rechtbank (in rubriek 5.1 van de aangevallen uitspraak) dat de toepasselijkheid van de Wft niet reeds met zich brengt dat AFM niet bevoegd is op grond van de Whc op te treden.

Het College overweegt dat de wet niet in een afbakening van het toepassingsgebied van Wft en Whc voorziet. Aan hetgeen met betrekking tot de handhaving door AFM is overwogen in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Wet oneerlijke handelspraktijken; Wohp) (Kamerstukken II, 2006-2007, 30 928, nr. 3, blz. 7-8) kan slechts worden ontleend dat de bepalingen over oneerlijke handelspraktijken (artikel 8.8 Whc en de artikelen uit boek 6 BW betreffende oneerlijke handelspraktijken waarnaar eerstgenoemd artikel verwijst) als algemeen en de bepalingen die zien op financieel toezicht als bijzonder zijn te beschouwen. Als de bijzondere regeling in een dergelijke situatie niets over een bepaald geval regelt, past men de algemene toe. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de Wft geen bijzondere bepalingen inhoudt over de hier geconstateerde gedraging: het verrichten van misleidende handelspraktijken. Voor zover appellante kant worden geacht met hetzelfde feitelijk handelen ook de voorwaarden verbonden aan de haar op grond van de Wft verleende vrijstelling te buiten te zijn gegaan, is rechtens sprake van een wezenlijk andere gedraging dan hier aan de orde. De Whc voorziet wél in instrumenten om tegen het verrichten van misleidende handelspraktijken handhavend op te treden en kent de bevoegdheid tot toepassing daarvan toe aan AFM. De rechtbank is derhalve terecht aan dit betoog van appellante voorbijgegaan.

Appellante heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte (in rubriek 6.1) heeft geoordeeld dat de bestreden besluiten een (adequate) juridische grondslag hebben.

Evenals de rechtbank ziet het College niet in dat de wetgever met het bepaalde in artikel 8.8 Whc geen verbod heeft ingesteld. Uit dit artikel volgt dat een handelaar de bepalingen in het BW omtrent oneerlijke handelspraktijken niet mag overtreden. Voor zover hier aan de orde is het op grond van die bepalingen een handelaar verboden jegens de consument een oneerlijke handelspraktijk te verrichten en in het bijzonder is het hem niet toegestaan een misleidende handelspraktijk te verrichten. Het College onderschrijft hetgeen de rechtbank te dien aanzien heeft overwogen. Voorts kan worden gewezen op de Memorie van Toelichting bij de Wohp (blz. 18), waar is vermeld dat de bepalingen uit het BW omtrent oneerlijke handelspraktijken zijn overgenomen in de Whc (artikel 8.8), alsmede dat deze normen concreet en nauwkeurig zijn omschreven en zich derhalve lenen voor bestuursrechtelijke handhaving. Dit betekent, aldus de Memorie van Toelichting, dat de AFM bij overtreding van deze bepalingen bestuursrechtelijk kan handhaven en onder meer een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete kan opleggen.

Het betoog van appellante dat toetsing aan de bestanddelen van de kernbepaling betekent dat van een overtreding geen sprake kan zijn als niet tevens aan artikel 6:193b BW is voldaan, treft geen doel. Uit het derde lid van artikel 6:193b BW volgt dat indien artikel 6:193c BW van toepassing is, niet tevens aan de algemene norm van het in artikel 6:193b BW bepaalde hoeft te worden getoetst. Dit is ook verwoord in de Memorie van Toelichting bij de Wohp (blz. 2 en 14).

Hetgeen appellante ten aanzien van de in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW vereiste causaliteit naar voren heeft gebracht, slaagt evenmin. De strekking van de zin “waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen” acht het College voldoende duidelijk. Het artikel ziet op de situatie dat de handelaar door het verstrekken van informatie die feitelijk onjuist is of misleidend is of kan zijn, de gemiddelde consument op het verkeerde been heeft gezet of heeft kunnen zetten. Het woord “waardoor” brengt tot uitdrukking dat die feitelijke onjuiste of misleidende informatie het geschikte middel moet zijn om de gemiddelde consument tot een overeenkomst te doen besluiten. Met de zinsnede “besluit over een overeenkomst” wordt blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wohp (blz. 14) bedoeld een door de consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat. De stelling van appellante in dit verband dat AFM heeft verzuimd de causaliteit te toetsen, onderschrijft het College niet. Ten aanzien van de verschillende verweten gedragingen heeft AFM telkens toegelicht wat die gedraging inhield en wat het effect daarvan was of kon zijn op de consument en zijn eventuele beslissing over de aanbieding van appellante.

Met betrekking tot het begrip ‘gemiddelde consument’ heeft appellante zich terecht op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van de fictieve doorsnee consument, dat wil zeggen de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, waarbij tevens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren (zie ook Memorie van Toelichting bij de Wohp, blz. 14). Het College stelt vast dat in het kader van de vraag of appellante artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW heeft overtreden AFM eveneens van deze definitie van het begrip ‘gemiddelde consument’ is uitgegaan. In het onderhavige geval hoefde AFM naar het oordeel van het College geen aanleiding te zien die groep nader te specificeren. De keuze voor voornoemde definitie betekent wel dat sprake moet zijn van een zekere evidentie dat de consument die tot die groep van gemiddelde consumenten kan worden gerekend, door de handelspraktijk kan worden misleid.

Appellante heeft voorts gesteld dat de rechtbank ten onrechte (in rubriek 11) heeft geoordeeld dat in afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW voldoende concreet is omschreven welke gedragingen als misleidende handelspraktijk worden aangemerkt om voor overtreding daarvan een punitieve sanctie te kunnen opleggen.

Het College ziet niet in dat de in artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW vervatte norm te weinig concrete aanknopingspunten zou bieden en te veel ruimte voor discussie zou laten om appellante in staat te stellen haar gedrag op die norm af te stemmen. Deze norm, welke appellante volgens AFM heeft overtreden, maakt voldoende duidelijk welke gedragingen als misleidende handelspraktijk worden aangemerkt. Zo kan hieruit worden opgemaakt dat het een handelaar bij het aanbieden van zijn product niet is toegestaan de consument informatie te verstrekken die ertoe kan leiden dat hij van bijvoorbeeld de risico’s van het product een verkeerd beeld krijgt en die hem ertoe kan verleiden over de aanbieding een beslissing te nemen die hij normaal gesproken niet zou hebben genomen. Gedraagt een handelaar zich op zodanige wijze dat dit schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, dan is sprake van een inbreuk en daarmee van een overtreding en kan daartegen op grond van de Whc worden opgetreden. Hetgeen onder ‘inbreuk’ en ‘collectieve belangen’ moet worden verstaan is in de Memorie van Toelichting bij de Whc (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 411, nr. 3, blz. 15-17) voldoende toegelicht. Van strijd met het in artikel 7 EVRM neergelegde bepaalbaarheidsgebod is naar het oordeel van het College geen sprake (zie in dit verband ook de Memorie van Toelichting bij de Wohp, blz. 18).

Naar de mening van appellante heeft de rechtbank ten onrechte (in de rubrieken 7.1 tot en met 7.3) geoordeeld dat van de zijde van appellante sprake zou zijn geweest van het verstrekken van misleidende informatie. Voorts is appellante het niet eens met het oordeel (in rubriek 10.1) dat in dit geval collectieve belangen van consumenten in het geding zijn alsmede dat het gegeven dat in drie telefoongesprekken onzorgvuldigheden voorkomen voldoende is om appellante misleidende handelspraktijken te verwijten.

Het College is met AFM van oordeel dat bij het vaststellen van de overtreding betekenis toekomt aan het feit dat in het verkoopmodel van appellante de telefoongesprekken met in het aangeboden product geïnteresseerde consumenten een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol speelden. Dat appellante op andere momenten, bijvoorbeeld in brochures, wèl (in algemene zin) op de risico’s van het aangeboden product heeft gewezen, betekent niet dat appellante niet kan worden verweten artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW te hebben overtreden. Die omstandigheid kan overigens wel van betekenis zijn voor de weging van de ernst van de overtreding.

De constatering van appellante dat AFM het verwijt dat appellante tijdens de drie telefoongesprekken onjuiste informatie heeft verstrekt - te weten het aan een consument voorhouden dat aan een niet-bloedverwant € 5.400 belastingvrij mag worden geschonken en het vermelden dat appellante over een vergunning van AFM beschikt - niet uitdrukkelijk mede aan het boetebesluit ten grondslag heeft gelegd, is juist. Het College ziet echter geen grond voor het oordeel dat AFM deze feiten in bezwaar - en de rechtbank in beroep - buiten beschouwing had moeten laten. Het betreft naar het oordeel van het College een nadere onderbouwing van de overtreding, waarmee appellante, gezien het rapport waarin deze feiten (onder 4.2c) zijn vermeld, rekening kon houden.

De vraag of de gedragingen, zoals beschreven in het rapport, tot de conclusie leiden dat appellante in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW heeft gehandeld, beantwoordt het College evenals de rechtbank bevestigend. AFM heeft aangetoond dat tijdens de drie telefoongesprekken medewerkers van appellante omtrent de aangeboden producten informatie hebben verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. De handelspraktijk die uit de drie geselecteerde telefoongesprekken naar voren komt, is naar het oordeel van het College duidelijk in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW.

De vraag of die als een misleidende handelspraktijk aan te merken gedragingen een meer dan incidenteel karakter hadden, beantwoord het College eveneens bevestigend. AFM heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de drie met consumenten gevoerde telefoongesprekken niet op zichzelf staan, maar een beeld geven van een bij appellante gangbare praktijk. Daartoe neemt het College in aanmerking dat het gaat om drie over een periode van ruim twee maanden verspreide gesprekken, die door drie verschillende verkoopmedewerkers werden gevoerd. Voorts acht het College van belang dat een leidinggevende, die één van de gesprekken overnam, zich aan dezelfde gedragingen schuldig maakte. Tevens weegt mee dat de salesafdeling waartoe deze medewerkers behoorden ten tijde van de overtreding slechts uit twaalf personen bestond. Weliswaar heeft appellante het structurele karakter van de misleidende handelspraktijk weersproken, maar dit heeft zij niet gesubstantieerd en evenmin voldoende geconcretiseerd. Ten bewijze van haar stelling dat de betreffende medewerkers in strijd met door haar vastgesteld beleid hebben gehandeld, heeft appellante een belprotocol overgelegd. Echter, dat aan dit beleid de hand werd gehouden, wordt gelogenstraft door het feit dat juist de leidinggevende die op naleving van dit beleid diende toe te zien, zelf niet in overeenstemming daarmee handelde. Aan de omstandigheid dat appellante aan de betreffende medewerkers reprimandes heeft uitgedeeld, komt niet de betekenis toe die appellante daaraan wenst toe te kennen. Die reprimandes dateren immers van na het bezoek van AFM. Voor zover appellante heeft aangevoerd dat het door AFM overgelegde bewijs niet volstaat om van een overtreding met een structureel karakter te kunnen spreken, overweegt het College dat hoewel denkbaar is dat AFM meer bewijs had geleverd, AFM in dit concrete geval, gelet ook op het ontbreken van voldoende en onderbouwde tegenspraak, met de geconstateerde feiten en omstandigheden, in hun onderlinge verband en samenhang beschouwd, heeft aangetoond dat bij appellante ten aanzien van het verrichten van misleidende handelspraktijken sprake was van een handelwijze die als bestendig kan worden aangemerkt.

De stelling van appellante dat niet is aangetoond dat zij met de overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW schade heeft toegebracht of heeft kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten, houdt evenmin stand. Naar het oordeel van het College kan in het geval van appellante worden gesproken van een structurele praktijk die voldoende omvangrijk is om aan bedoelde belangen schade toe te kunnen brengen. De gedraging waaraan appellante zich schuldig heeft gemaakt, vormt dan ook een inbreuk als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, Whc.

Wat betreft de last onder dwangsom kan appellante zich bovendien niet verenigen met het oordeel van de rechtbank (in rubriek 14) dat het betoog van appellante, dat de last geen gelding heeft omdat aan de duur ervan geen termijn is verbonden, gelet op artikel 5:34 Awb niet kan slagen.

Het College is van oordeel dat de rechtbank dit betoog terecht heeft verworpen. Uit de wet volgt niet dat een last ter voorkoming van herhaling van de overtreding in de tijd moet worden beperkt. Voor vernietiging van een dwangsombesluit om de enkele reden dat aan een dergelijke last geen tijdsbeperking is verbonden, bestaat in de regel dan ook geen grond. In het voorliggende geval zijn geen omstandigheden genoemd die tot afwijking van die regel noopten. Het ligt gelet op artikel 5:34, tweede lid, Awb op de weg van degene aan wie een last is opgelegd (mede) ter voorkoming van herhaling van de overtreding zich met een verzoek tot opheffing van die last tot het bestuursorgaan te wenden. Een dergelijk verzoek heeft appellante tot op heden overigens niet gedaan, hoewel zij heeft gesteld dat de activiteiten waarbij de misleidende handelspraktijken hebben plaatsgevonden al geruime tijd zijn beëindigd. Van een brief van 23 januari 2012, waarin AFM haar in dit verband uitnodigde om schriftelijk mee te delen dat de bemiddelingsactiviteiten definitief zijn gestaakt, heeft appellante aangegeven niet op de hoogte te zijn.

Voor zover appellante de hoogte van de door de rechtbank opgelegde boete heeft bestreden, overweegt het College als volgt.

De hoogte van de boete dient afgestemd te worden op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. De rechter toetst zonder terughoudendheid of de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

De rechtbank heeft op grond van de in de aangevallen uitspraak in rubriek 15 genoemde feiten en omstandigheden in het geval van appellante een boete van € 50.000 voor de overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, BW passend en geboden geacht, waar AFM een boete € 200.000 had opgelegd. Het College ziet geen aanleiding het boetebedrag nog verder te matigen dan de rechtbank op grond van die feiten en omstandigheden heeft gedaan.

Ten aanzien van de nadere stukken die appellante heeft overgelegd ter onderbouwing van haar standpunt dat de hoogte van de boete, gelet op haar draagkracht, verder behoort te worden gematigd, heeft AFM aangevoerd dat die stukken niet binnen de in artikel 8:58 Awb bepaalde termijn van tien dagen voor de zitting bij het College zijn ingediend. Hierin heeft het College, anders dan AFM heeft bepleit, geen aanleiding gezien die stukken niet bij de behandeling van het hoger beroep te betrekken. Op grond van de toelichting van de gemachtigde van appellante ter zitting gaat het College ervan uit dat door een vergissing zijnerzijds de tijdige verzending van de stukken is mislukt en hij bij ontdekking van dit abuis onmiddellijk alsnog voor juiste verzending heeft gezorgd. De inhoud van de stukken is naar het oordeel van het College bovendien niet van dien aard dat het voor AFM niet mogelijk was daarop te reageren, hetgeen zij ook heeft gedaan. AFM heeft gesteld dat de stukken het ten aanzien van de draagkracht gestelde onvoldoende onderbouwen en heeft het College niet verzocht haar een termijn voor een nadere reactie te gunnen.

Naar het oordeel van het College is appellante er met de hiervoor bedoelde stukken - te weten een samengestelde jaarrekening 2012 en een winst- en verliesrekening en een balans, beide per 1 augustus 2013 - niet in geslaagd te onderbouwen dat zij moet worden geacht in zodanig uitzonderlijke financiële omstandigheden te verkeren dat de draagkracht van appellante, althans het gestelde gebrek daaraan, bij de beoordeling door het College van de hoogte van de boete als boetematigende omstandigheid in aanmerking moet worden genomen.

Ten slotte overweegt het College, voor zover AFM in haar reactie op het hoger beroepschrift het College in overweging heeft gegeven appellante voor de hier aan de orde zijnde overtreding een hogere boete op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan, dat het verbod van reformatio in peius eraan in de weg staat de burger in een nadeliger positie te brengen dan wanneer hij geen (hoger) beroep had ingesteld (vergelijk: Memorie van Toelichting bij de Vierde Tranche van de Awb, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 141).

Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak, voor zover in onderhavig hoger beroep bestreden, voor bevestiging in aanmerking komt.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.