College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-11-2014, ECLI:NL:CBB:2014:421, AWB 12/685 AWB 12/686 AWB 12/687

Ingevolge artikel 30 van de Gdw is het BFT belast met het toezicht op de naleving van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw). Ingevolge artikel 32, eerste lid, van de Gdw heeft het BFT de opdracht om, indien bij de uitoefening van het toezicht blijkt van feiten of omstandigheden die naar zijn oordeel grond opleveren voor het opleggen van een tuchtmaatregel, zijn bevindingen desgeraden in de vorm van een klacht ter kennis te brengen van de voorzitter van de kamer voor gerechtsdeurwaarders.

Zoals al blijkt uit het voorgaande zijn de brieven van het BFT van 3 september 2010 en 11 oktober 2010 opgesteld door [naam 4]. De brief van 11 oktober 2010 – de klacht – is ondertekend door [naam 2]. [naam 2] heeft in zijn reactie op de tweede grief van appellant aangevoerd dat de beslissing tot het indienen van een klacht door het bestuur van het BFT aan hem, in zijn hoedanigheid van directeur financieel toezicht, is gemandateerd en dat hij de inhoud van elke klacht en de gevolgde procedure marginaal toetst. Het College is van oordeel dat zonder nadere toelichting van appellant, die ontbreekt, niet vastgesteld kan worden dat [naam 2] door zo te handelen in dit geval onvoldoende zorgvuldig is geweest.Ook de tweede grief slaagt niet.

Het College stelt vast dat de door appellant aangehaalde overweging niet een overweging is van de accountantskamer maar dat deze het standpunt van betrokkenen betreft dat in die overweging van de accountantskamer is weergegeven. De accountantskamer heeft geoordeeld dat betrokkenen het tweede klachtonderdeel uitvoerig en gedocumenteerd hebben weersproken en dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkenen - indien en voor zover de door klager bedoelde rechtsbeginselen 'hoor en wederhoor' en 'onschuldpresumptie' al ten onrechte niet zouden zijn toegepast - daarvoor verantwoordelijk moeten worden gehouden. In zoverre mist deze grief dus feitelijke grondslag. Het College overweegt in aanvulling hierop dat het bij brief van 3 december 2010 door het BFT gedane verzoek tot verlenging van de schorsing niet op één lijn kan worden gesteld met een persoonsgericht onderzoek zoals bedoeld in de hiervoor genoemde Praktijkhandreiking, maar gezien moet worden in het licht van de toezichthoudende taak van het BFT, bedoeld in artikel 32, eerste lid van de Gdw. Niet valt in te zien dat betrokkenen door voorafgaand aan het verzoek om verlenging van de schorsing geen hoor en wederhoor toe te passen tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. Blijkens de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders van 7 december 2010 is appellant - overeenkomstig artikel 38, derde lid, van de Gdw - in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoek van het BFT om verlenging van de schorsing en heeft hij op 6 december 2010 een reactie gezonden aan de kamer voor gerechtsdeurwaarders. Ook deze grief slaagt niet.

Het College overweegt als volgt. Blijkens de stukken heeft [naam 2] bij de brief van 3 december 2010 waarbij verzocht is om verlenging van de schorsing, de kamer voor gerechtsdeurwaarders voorts medegedeeld dat de KBvG het BFT op 1 december 2010 heeft geïnformeerd dat het aangifte heeft gedaan tegen appellant wegens poging tot verduistering. Daarbij is verwezen naar een als bijlage bijgevoegd e-mailbericht van het KBvG aan appellant van 1 december 2010 en een e-mailbericht van ABN AMRO Bank N.V. aan appellant en (in c.c.) aan de KBvG van 22 november 2010. Daarin wordt gesteld dat appellant meerdere malen opdrachten heeft gegeven tot overboeking van gelden van de derdenrekening naar de kantoorrekening terwijl hij wegens de schorsing niet langer daartoe gerechtigd was. Niet valt in te zien dat [naam 2] gehouden was zelfstandig onderzoek te doen naar de juistheid van deze aangifte en deze informatie niet ter kennis had mogen brengen van de kamer voor gerechtsdeurwaarders. Blijkens de uitspraak van 7 december 2010 heeft de kamer voor gerechtsdeurwaarders overigens ook zelf nog het e-mailbericht van 22 november 2010 opgevraagd bij de KBvG. Ook deze grief faalt.

Betrokkenen betogen dat appellant zelf verantwoordelijk is voor een positief bewaarsaldo op zijn derdengeldrekening en voor het voeren van een behoorlijke administratie en dat hij het BFT informatie dient te verschaffen waaruit blijkt dat hij aan deze verplichtingen heeft voldaan. Zij voeren aan dat het BFT op 20 juli 2010 digitaal een melding heeft ontvangen dat de bewaarpositie van het kantoor van appellant op 31 december 2009 € 356.000,- negatief was. Een afschrift van die melding is door betrokkenen overgelegd. Volgens betrokkenen is deze melding gedaan met gebruikmaking van de gebruikersnaam en het wachtwoord van het kantoor van appellant en zijn in de periode van 18 tot en met 20 juli 2010 door appellant, zijn administratrice en/of zijn belastingadviseur diverse andere stukken digitaal ingediend. Er is volgens hen geen enkele reden om aan te nemen dat de melding niet door of namens appellant is gedaan. Er bestond volgens hen geen aanleiding om te veronderstellen dat sprake was van een omissie omdat in ieder geval in het eerste en tweede kwartaal van 2009 sprake was van een negatief bewaarsaldo. Over het derde en vierde kwartaal 2009 en het eerste kwartaal 2010 heeft appellant het BFT zelf gemeld dat zijn administratie niet op orde was. Appellant heeft erkend dat hij in die periode niet in staat was zijn bewaarpositie te bepalen en dat hij niet kan aantonen dat deze positief is. Ook blijkt uit een onderzoek van het BFT van 19 maart 2010 van een negatief bewaarsaldo.

Het College is van oordeel dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door betrokkenen overgelegde digitale melding van 20 juli 2010 van de negatieve bewaarpositie per 31 december 2009 niet door of namens hem zou zijn ingediend. Daarbij neemt het College in aanmerking dat, zoals appellant ter zitting van de accountantskamer heeft verklaard, ook zijn belastingadviseur gebruik kon maken van de gebruikerscode en het wachtwoord, én het – door appellant niet weersproken – feit dat in de periode van 18 tot en met 20 juli 2010 diverse andere stukken digitaal zijn ingediend. De door appellant overgelegde verklaring van zijn voormalig hoofd administratie van 19 juli 2013 doet daar niet aan af. Appellant heeft bovendien nagelaten alsnog aannemelijk te maken dat de bewaarpositie per die datum juist positief was. Ook deze grief slaagt niet.

Betrokkenen stellen dat zij maandenlang bezig zijn geweest om van appellant opheldering te krijgen over de overeenkomst met [naam 6] en dat, voor zover appellant het BFT al informeerde, de informatie inconsistent was. Eerst ter zitting bij de kamer voor gerechtsdeurwaarders op 9 november 2010 heeft appellant een eenzijdige en direct opeisbare schuldbekentenis overgelegd. Op grond hiervan concludeerde het BFT dat sprake was van een risicovolle geldlening en dat – met name door de directe opeisbaarheid – de bewaringspositie niet als positief kon worden gekwalificeerd. Appellant heeft de gelegenheid gehad en gebruikt om hiertegen bij de kamer voor gerechtsdeurwaarders en het gerechtshof Amsterdam verweer te voeren. De kamer voor gerechtsdeurwaarders heeft geoordeeld dat wel degelijk sprake was van een onduidelijke en risicovolle geldlening.

Het College stelt vast dat de accountantskamer zich met betrekking tot het vierde klachtonderdeel heeft beperkt tot het oordeel dat appellant tegenover de uitvoerige en gedocumenteerde weerspreking van de zijde van betrokkenen geen tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van betrokkenen aannemelijk heeft gemaakt. Appellant heeft ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat betrokkenen ter zake een tuchtrechtelijk verwijt dient te worden gemaakt. Het College is gelet op hetgeen betrokkenen hebben aangevoerd van oordeel dat zij voldoende grond hadden voor hun stelling in de pleitnota van 23 december 2010 dat sprake was van een onduidelijke en risicovolle geldlening van appellant met [naam 6]. Deze grieven slagen niet.

Zoals hiervoor onder 3.4.1 al is overwogen heeft het BFT ingevolge artikel 32 van de Gdw de verplichting om feiten of omstandigheden die naar zijn oordeel grond opleveren voor het opleggen van een tuchtmaatregel, desgeraden in de vorm van een klacht, ter kennis te brengen van de voorzitter van de kamer voor gerechtsdeurwaarders. Voor zover de mogelijkheid tot het indienen van een klacht bij de kamer voor gerechtsdeurwaarders al niet uit de op de website van het BFT gepubliceerde taakomschrijving zou blijken, kan dit niet afdoen aan de bevoegdheid van het BFT om een klacht tegen appellant in te dienen bij de kamer voor gerechtsdeurwaarders. Ook de stelling van appellant dat hij rechthebbenden op de derdengeldrekening altijd datgene heeft uitbetaald waarop zij recht hadden kan aan die bevoegdheid niet afdoen.De achtste grief faalt.

Betrokkenen hebben in reactie op beide grieven van appellant aangevoerd dat in alle gevallen coulance is betracht. Nadat de oude maatschap van appellant uiteen was gevallen vertoonde de derdengeldrekening van appellant op 5 november 2008 een tekort. Op dat moment heeft het BFT uit coulance nog geen klacht tegen hem ingediend. Echter, het BFT heeft na ongeveer een half jaar, op 13 mei 2009 en 18 juni 2009, wederom een negatieve positie geconstateerd en is toen een tuchtprocedure gestart waarbij overigens niet is gerefereerd aan het bewaringstekort in november 2008. Omdat appellant ook daarna nog niet aan zijn verplichtingen voldeed, heeft het BFT aanleiding gezien om nogmaals een klacht in te dienen die uiteindelijk heeft geleid tot de maatregel van ontzetting uit het ambt. Betrokkene stellen dat op het BFT geen verplichting rust haar interne beleid openbaar te maken maar dat wel het nodige openbaar is gemaakt.

Uit de stukken blijkt dat appellant eerst ter zitting bij de accountantskamer – in reactie op de stelling van betrokkenen in hun verweerschrift dat het BFT een zelfstandig bestuursorgaan is en zich dient te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – heeft aangevoerd dat het handelen van [naam 2] strijdig is met het verbod van willekeur. Volgens vaste jurisprudentie is een uitbreiding van de klacht ter zitting van de accountantskamer (of in hoger beroep bij het College) niet toegestaan omdat dit in strijd is met de beginselen van een behoorlijke tuchtprocedure. De accountantskamer heeft dit standpunt dus terecht, zij het zonder nadere toelichting, buiten beschouwing gelaten. In zoverre faalt de tiende grief.

Het College is voorts van oordeel dat, voor zover de door appellant genoemde informatie al niet door het BFT openbaar zou zijn gemaakt, dit niet kan leiden tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt jegens [naam 2] c.s.. Voorts is niet gebleken dat [naam 2] c.s. wel coulance zouden hebben betracht met andere gerechtsdeurwaarders en niet naar appellant. De negende en tiende griefslagen niet.

Betrokkenen hebben aangevoerd dat het toezicht door het BFT gebaseerd is op artikel 30, eerste lid, van de Gdw, en dat artikel 32, eerste lid, van de Gdw het BFT de wettelijke grondslag biedt voor het indienen van een klacht na toezichthoudende werkzaamheden. Zij stellen dat het onjuist is dat [naam 4] en [naam 3] zijn opgetreden als onderzoekers en als procesgemachtigden namens het BFT. [naam 4] heeft een boekenonderzoek bij appellant verricht en was alleen als dossierdeskundige bij de zitting aanwezig. [naam 3] heeft geen onderzoekswerkzaamheden verricht maar heeft – tezamen met een juriste – als procesgemachtigde het dossier behandeld.

Het College overweegt dat uit artikel 32, eerste lid, van de Gdw volgt dat indien bij de uitoefening van het toezicht door het BFT blijkt van feiten of omstandigheden die naar het oordeel van het BFT grond opleveren voor het opleggen van een tuchtmaatregel, het BFT een klacht bij de (voorzitter van de) kamer voor gerechtsdeurwaarders kan indienen. Niet valt in te zien dat doordat [naam 2] c.s. gebruik hebben gemaakt van deze bevoegdheid en – al dan niet als procesgemachtigde – ter zitting van de kamer voor gerechtsdeurwaarders het standpunt van het BFT nader hebben toegelicht, in strijd hebben gehandeld met de beginselen van ‘fair trial’ en ‘equality of arms’. Ook deze grief slaagt niet.