College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-04-2015, ECLI:NL:CBB:2015:121, AWB 13/154
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-04-2015, ECLI:NL:CBB:2015:121, AWB 13/154
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 9 april 2015
- Datum publicatie
- 22 april 2015
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2015:121
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2013:213, Overig
- Zaaknummer
- AWB 13/154
- Relevante informatie
- Wet op het financieel toezicht [Tekst geldig vanaf 01-04-2024 tot 01-07-2024]
Inhoudsindicatie
Financieel toezicht. Hoger beroep. Beleggingsdienst “adviseren over financiële instrumenten”. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat de beleggingsonderneming, zonder dat zij daartoe over een vergunning beschikte, in telefonische gesprekken met cliënten heeft geadviseerd over financiële instrumenten, maar de door AFM opgelegde boete gematigd tot € 91.200,-- in verband met verminderde ernst van de overtreding en overschrijding van de redelijke termijn. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Geen schending van de cautieplicht.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 13/154
22311
Veninda Beleggings Maatschappij B.V. (voorheen Homburg Capital B.V.), te Soest, appellante,(gemachtigde: mr. G.T.J. Hoff),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 januari 2013, kenmerk AWB 11/2911, in het geding tussen
appellante
en
verweerster,
(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:213).
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Bij brief van 12 januari 2015 heeft de curator in het faillissement van Veninda Beleggings Maatschappij BV meegedeeld dat hij de procedure niet overneemt en verzocht om de procedure te schorsen. Bij een daarop volgende brief van 16 januari 2015 heeft de curator het College evenwel te kennen gegeven dat de procedure niet wordt ingetrokken en dat het eindoordeel van het College wordt afgewacht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2015.
Appellante is niet verschenen. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Appellante beschikt over een vergunning voor het uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten en voor het plaatsen van financiële instrumenten als bedoeld in artikel 2:96 Wft. Een dergelijke vergunning wordt ook wel een “execution only” vergunning genoemd. In september 2007 heeft appellante afgezien van uitbreiding van haar vergunning met de beleggingsdienst: “adviseren over financiële instrumenten”.
In november 2009 is AFM een onderzoek gestart naar de activiteiten van appellante. AFM heeft in december 2009 gesprekken gevoerd met bestuurders en de compliance officer van appellante. Naar aanleiding van die managementgesprekken heeft AFM bij appellante geluidsopnames opgevraagd van (telefoon)gesprekken met cliënten. Bestudering daarvan heeft AFM tot de conclusie gebracht dat appellante een aantal keren heeft geadviseerd over financiële instrumenten, zonder dat zij daartoe over een vergunning beschikte.
Bij besluit van 28 mei 2010 heeft AFM een voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom aan appellante kenbaar gemaakt. Dit voornemen strekte ertoe dat appellante het adviseren zou staken en gestaakt zou houden. In haar zienswijze van 11 juni 2010 heeft appellante verklaard het adviseren te zullen staken en gestaakt te houden en maatregelen te zullen nemen.
Bij brief van 8 juli 2010 heeft AFM naar aanleiding van de zienswijze van appellante nadere informatie opgevraagd, omdat AFM nog onvoldoende ervan overtuigd was dat de door appellante bedoelde maatregelen ook daadwerkelijk in de bedrijfsvoering waren verankerd.
Appellante heeft AFM bij brief van 16 juli 2010 nader geïnformeerd. In reactie daarop heeft AFM bij brief van 5 augustus 2010 aan appellante kenbaar gemaakt dat zij afziet van het opleggen van een last onder dwangsom.
Vervolgens heeft AFM een onderzoeksrapport opgesteld en aan appellante toegezonden met een begeleidende brief van 24 september 2010, waarbij tevens een voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete aan appellante kenbaar is gemaakt. Appellante heeft op 12 oktober 2010 een zienswijze naar aanleiding van dat voornemen uitgebracht.
Bij besluit van 14 december 2010 (primair besluit) heeft AFM aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 192.000,--.
Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. AFM heeft het bezwaar bij besluit van 1 juni 2011 (bestreden besluit) ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep bij de rechtbank ingesteld.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard voor zover het zag op de handhaving van het boetebedrag en heeft het bestreden besluit in zoverre vernietigd. De rechtbank heeft het primaire besluit in zoverre herroepen en de door appellante te betalen boete vastgesteld op een bedrag van € 91.200,--.
De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
Ten aanzien van 6 door AFM in het primaire besluit en in het bestreden besluit aangegeven (gedeelten van) telefoongesprekken heeft de rechtbank geoordeeld dat AFM de uitlatingen van medewerkers van appellante terecht als gepersonaliseerde aanbevelingen heeft aangemerkt, gericht op het kopen of het verkopen (dan wel het niet verkopen) van specifieke financiële instrumenten van appellante. AFM heeft zich volgens de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van het geven van een beleggingsadvies. Daarmee is artikel 2:96 van de Wft overtreden.
De rechtbank heeft het verweer van appellante dat AFM de cautieplicht heeft geschonden bij de gesprekken die hebben plaatsgevonden, dan wel de informatieverzoeken die zijn gedaan vanaf 19 november 2009, verworpen.
De rechtbank heeft voorts overwogen dat de in de telefoongesprekken gedane uitlatingen niet zodanig ernstig zijn dat een boete van € 192.000,-- in redelijke verhouding tot de overtreding staat. De rechtbank acht aannemelijk dat geen consumenten (of cliënten) zijn benadeeld door het handelen van appellante. Om die reden heeft de rechtbank de boete gematigd tot een bedrag van € 96.000,--. Omdat de redelijke termijn, die is aangevangen met het voornemen tot oplegging van een boete van 24 september 2010, was overschreden met 4 maanden, heeft de rechtbank het boetebedrag met 5% verminderd, zodat een boete resteert van € 91.200,--.