College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-07-2015, ECLI:NL:CBB:2015:192, AWB 13/521 AWB 13/875 AWB 13/913 AWB 13/951

De rechtbank heeft op 13 juni 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA3079) uitspraak gedaan in een zaak waarbij eveneens door het OM op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) telefoontaps aan ACM waren verstrekt. In die uitspraak heeft de rechtbank - samengevat - overwogen dat telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wjsg en dat het niet slechts gaat om gegevens in het strafdossier zoals dat aan de bij de berechting van de verdachte betrokken rechter voorgelegd wordt of zal worden. De enge opvatting van een strafdossier zoals [BV 1] , [BV 2] , [BV 3] , [BV 4] , [BV 5] en [BV 6] die hebben en hun opvatting dat er eerst een strafrechtelijke veroordeling moet zijn uitgesproken, past niet bij de bedoeling van de wetgever (zoals onder meer blijkt uit Kamerstukken II, 2002-2003, 28 886, nr. 3, blz. 3 en 6). Dat de telefoontaps geen onderdeel uitmaken van het strafdossier waarover de verdediging in de strafzaak beschikt, maakt niet dat daaruit moet volgen dat de telefoontaps geen strafvorderlijke gegevens zijn die vallen onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder b, Wjsg.

De rechtbank ziet geen aanleiding in de onderhavige zaak anders te oordelen dan zij in de uitspraak van 13 juni 2013 heeft gedaan. Nu de rechtbank niet uitgaat van een enge opvatting van het strafdossier, kan zij [BV 1] , [BV 2] , [BV 3] , [BV 4] , [BV 5] en [BV 6] niet volgen in het betoog ter zitting dat er deels overdracht heeft plaatsgevonden van tapgegevens en overige stukken die reeds als niet behorende tot het strafdossier zonder meer vernietigd hadden moeten worden.

Uit de voornoemde uitspraak van 13 juni 2013 volgt ook dat voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens sprake moet zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie zelf, die heeft geleid tot de conclusie dat er sprake is van noodzaak tot het verstrekken van de gegevens vanwege een zwaarwegend algemeen belang. Voorts dient de officier van justitie te toetsen of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. In dit verband heeft de rechtbank gewezen op de noodzaak van de naleving van de eisen van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), op grond waarvan een ieder recht op respect voor zijn privéleven heeft. Artikel 39f Wjsg, dat een wettelijke grondslag voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan derden bevat, waarborgt dat deze eisen in acht worden genomen. Van deze afweging is in dit geval niet gebleken.

ACM heeft ter zitting aangevoerd dat het economisch belang en de potentiële ernst van de overtreding - in het kader van artikel 6 Mw - hiermee direct duidelijk is. Voor zover ACM beoogt te stellen dat hieruit het zwaarwegend belang blijkt en de officier van justitie door de ondertekening “voor akkoord” zich dat belang “eigen” heeft gemaakt en daarmee dan een kenbare en voor de rechter toetsbare afweging heeft gemaakt, kan de rechtbank ACM niet volgen in haar betoog. Uit de “voor akkoord” ondertekening valt naar het oordeel van de rechtbank niet meer op te maken dan dat de officier van justitie op basis van het gelezene voor akkoord heeft getekend. Uit hetgeen hij “voor akkoord” heeft ondertekend blijkt echter onvoldoende welk zwaarwegend belang werd gediend met de verstrekking van de gegevens, en in het geheel niet waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Voorts blijkt er niet uit dat de officier van justitie heeft getoetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit voorgaande geldt ook voor de overige verstrekkingen met toestemming van de officier van justitie. De rechtbank is dan ook van oordeel dat bij geen van de in het onderhavige geval verleende toestemmingen sprake is van een kenbare, (voor de rechter) toetsbare afweging van de officier van justitie.

Voor zover ACM heeft aangevoerd dat de officier van justitie ná de verstrekking in een e-mail van 23 maart 2012 een kenbare, toetsbare afweging heeft gemaakt overweegt de rechtbank dat de kenbare, (voor de rechter) toetsbare afweging door de officier van justitie gemaakt dient te worden op het moment van de verstrekking en op dat moment ook dient te blijken. Deze afweging kan niet achteraf gemaakt worden. Anders dan ACM is de rechtbank daarnaast van oordeel dat uit de e-mail van 23 maart 2012 ook niet blijkt dat er een kenbare, toetsbare afweging is gemaakt. Dat die kenbare, toetsbare afweging ook in het geval van een standaardverstrekking dient te worden gemaakt, blijkt overigens ook uit de schematische beoordelingsstructuur (het stappenplan) genoemd in de door College van procureurs-generaal opgestelde Aanwijzing verstrekking van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden (zoals deze gold ten tijde van de feiten van het onderhavige geding; Stcrt. 2008, 19, blz. 29; Aanwijzing).

Nu er geen sprake is van een kenbare, toetsbare afweging van de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat ACM in dit geval de telefoontaps niet mocht gebruiken als bewijs, omdat anders geen recht wordt gedaan aan de eisen van artikel 8 EVRM. Anders dan ACM is de rechtbank van oordeel dat ACM in het onderhavige geval niet aan haar vergewisplicht heeft voldaan. De vergewisplicht gaat immers verder dan toestemming vragen en het verkrijgen van een “voor akkoord”-ondertekening door de officier van justitie en kan zeker niet achteraf ingevuld worden. Voor het oordeel dat ACM onder deze omstandigheden geen gebruik had mogen maken van dit bewijs, neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat ACM zelf niet de bevoegdheid heeft om via het aftappen van telefoongesprekken bewijsmateriaal te vergaren. Dit is een welbewuste keuze van de wetgever geweest.

ACM heeft ter zitting verklaard dat zij geen aanwijzingen had van mogelijke overtredingen van de Mw bij het inzamelen van het zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied en dat zonder de informatie afkomstig van VROM-IOD er geen onderzoek zou zijn gestart. Gelet hierop en nu de bewijsvoering, zoals deze blijkt uit het bestreden besluit, geheel is geënt op de informatie verkregen met de ter beschikking gestelde tapverslagen of ter beschikking gestelde documenten of verklaringen na confrontatie met de tapverslagen en/of documenten, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewezen dat de overtreding is begaan, zodat ACM niet de bevoegdheid toekomt aan [BV 1] , [BV 2] , [BV 3] , [BV 4] , [BV 5] en [BV 6] een boete op te leggen.