College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-07-2015, ECLI:NL:CBB:2015:193, AWB 13/522 AWB 13/523 AWB 13/529

ACM heeft gesteld dat alle telefoongesprekken die door de Rijksrecherche worden opgenomen in technische zin tot het strafdossier behoren, omdat ze zijn opgenomen op informatiedragers zoals een dvd/cd/CD-ROM. Van enkele tapverslagen zijn ook schriftelijke uitwerkingen in het strafdossier opgenomen. Dat de telefoontaps in een strafdossier zijn verwerkt strookt ook met het feit dat de telefoontaps door het OM zijn verstrekt en dat het OM heeft bevestigd dat de telefoontaps deel uitmaakten van een strafdossier. Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat de onderhavige telefoontaps in een strafdossier zijn verwerkt.

Dat de telefoontaps geen onderdeel uitmaken van het strafdossier waarover de verdediging in de strafzaak beschikt, maakt niet dat daaruit moet volgen dat de telefoontaps geen strafvorderlijke gegevens zijn die vallen onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder b, Wjsg.

De rechtbank leidt uit de tekst van artikel 39f Wjsg af dat deze bepaling vereist dat het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan derden gebaseerd is op de grondslag ‘noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’. In dit verband verwijst de rechtbank naar de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg (Kamerstukken II 2002-2003, 28 886, nr. 3, blz. 5, eerste alinea). Volgens de wetgever is de officier van justitie bij uitstek geschikt om te beoordelen of een zwaarwegend belang aan de orde is dat het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan een derde rechtvaardigt, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting. De ratio van de Wjsg, en daarmee ook van de Aanwijzing verstrekking van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden (zoals deze gold ten tijde van de feiten van het onderhavige geding; Stcrt. 2008, 19, blz. 29; Aanwijzing), is (mede) gelegen in de bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene en dat voorkomen moet worden dat deze gegevens al te gemakkelijk worden verstrekt. De rechtbank is dan ook van oordeel, en vindt hiervoor ook steun in de aangehaalde passages uit de Memorie van Toelichting, dat voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens sprake moet zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie. Van een dergelijke afweging is in dit geval niet gebleken.De officier van justitie heeft niet gemotiveerd welk zwaarwegend belang werd gediend met de verstrekking van de gegevens, laat staan waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Ook uit het verzoek van ACM, die als de ontvanger van deze informatie een grondslag moet hebben om de gevraagde informatie te mogen ontvangen en gebruiken, blijkt niet van een zwaarwegend algemeen belang. Voorts is ook niet gebleken dat de officier van justitie heeft getoetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De rechtbank is van oordeel dat - zoals de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in zijn uitspraak van 26 juni 2009 (ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ0047) heeft aangenomen - een inbreuk op artikel 6 Mw onder omstandigheden een belang zou kunnen zijn dat onder artikel 39f Wjsg valt. Het onder 4.9 in die uitspraak opgenomen oordeel dat het verstrekken van de telefoontaps aan ACM, met het oog op nader onderzoek door ACM en met het oog op handhaving van artikel 6, eerste lid, Mw, in het belang van het economisch welzijn van Nederland noodzakelijk is, doet er niet aan af dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie zelf, die heeft geleid tot de conclusie dat er sprake is van noodzaak tot het verstrekken van de gegevens vanwege een zwaarwegend algemeen belang.

Nu er geen sprake is van een kenbare, toetsbare afweging van de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat ACM in dit geval de telefoontaps niet mocht gebruiken als bewijs, omdat anders geen recht wordt gedaan aan de eisen van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), van welke eisen artikel 39f Wjsg nu juist naleving beoogt te waarborgen.

Artikel 39f Wjsg stelt binnen de Nederlandse context eisen aan de procedure van verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan derden ter bescherming van de privacy van degenen over wie informatie is verzameld. Door geen kenbare belangenafweging te maken, kan de naleving van het voorschrift niet worden getoetst. Dit heeft tot gevolg dat degene over wie de informatie is verstrekt niet kan nagaan waarom de inbreuk op zijn privacy gerechtvaardigd is. Dit weegt in het voorliggende geval des te zwaarder omdat het gaat om het gebruik van een bijzondere opsporingsmethode, de telefoontap, waarvoor een rechter-commissaris specifieke toestemming moet geven, gericht op het feit waarvan degene ten aanzien van wie de wens leeft te gaan tappen, wordt verdacht. ACM had zich, alvorens gebruik te maken van deze gegevens, ervan te dienen vergewissen dat en waarom de officier van justitie van oordeel was dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Voor het oordeel dat ACM onder deze omstandigheden geen gebruik had mogen maken van dit bewijs, neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat ACM zelf niet de bevoegdheid heeft om via het aftappen van telefoongesprekken bewijsmateriaal te vergaren. Dit is een welbewuste keuze van de wetgever geweest.

Nu de bewijsvoering, zoals deze blijkt uit zowel het primaire besluit als het bestreden besluit, geheel is geënt op de informatie verkregen met de ter beschikking gestelde tapverslagen of verklaringen na confrontatie met de tapverslagen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewezen dat de overtreding is begaan, zodat ACM niet de bevoegdheid toekomt aan [BV 1], [naam 1] en [naam 2] een boete op te leggen.