College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2015, ECLI:NL:CBB:2015:198, AWB 14/239

ACM heeft een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) (overtreding 1) en artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw (overtreding 2).

Overtreding 1 – overbrengen ongevraagde communicatie

Voor het overbrengen van communicatie via de telefoon, ook als deze ongevraagd is, is in ieder geval noodzakelijk dat een verbinding tot stand wordt gebracht. Naar het oordeel van het College, en anders dan de rechtbank in de bestreden uitspraak, betekent dit dat ACM, bij gebreke van het directe bewijs van de communicatie zelf, tenminste dient aan te tonen dat het gebruik van de contactgegevens er toe heeft geleid dat een verbinding tot stand is gebracht, waarbij in het midden kan blijven of het daadwerkelijk de abonneehouder zelf was die telkens heeft opgenomen. Dit bewijs heeft ACM niet geleverd.

Overtreding 2 – respecteren recht van verzet

Artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw bevat een verdere uitwerking van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud), en bepaalt in de kern, in vrijwel gelijkluidende bewoordingen, nog steeds dat de abonnee bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. Dat de wetgever in bepaalde passages in de toelichting op het twaalfde lid van artikel 11.7 van de Tw waarnaar ACM verwijst, de term “degene die gebeld wordt” en “degene met wie hij het gesprek aangaat” gebruikt, terwijl hij in andere passages waarnaar ACM niet verwijst, weer wel de term “abonnee” gebruikt, kan aan de duidelijke betekenis van de term “abonnee” in artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw en aan de overeenkomst van deze tekst met die van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud), niet afdoen. Het College ziet dan ook geen reden de bepaling in artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw in dit opzicht anders uit te leggen dan de bepaling van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud). Naar het oordeel van het College dient ACM derhalve aan te tonen dat met abonnees is gesproken indien zij een boete wil opleggen voor een overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw.

ACM heeft dit niet gedaan. Het argument van ACM dat in deze zaak bijna 900.000 telefoonnummers zijn gebeld, zodat het niet anders kan dan dat in een niet te verwaarlozen aantal gevallen met de abonnee zelf is gesproken kan niet overtuigen. Zoals hiervoor is overwogen, is slechts van één belbestand, te weten het belbestand behorende bij campagne 61, bij 93 belregels (van de 138) een reactie van de gebelde persoon opgenomen. Uit die reacties kan echter niet worden opgemaakt of de persoon met wie is gesproken de abonnee is. Omdat zonder nader bewijs van ACM niet kan worden uitgesloten dat in de betreffende 93 gesprekken niet met de abonnee is gesproken, kan het belbestand niet dienen als bewijs dat met de abonnee is gesproken.