College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-09-2015, ECLI:NL:CBB:2015:312, AWB 14/502
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-09-2015, ECLI:NL:CBB:2015:312, AWB 14/502
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 2 september 2015
- Datum publicatie
- 21 september 2015
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2015:312
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2014:6326, Overig
- Zaaknummer
- AWB 14/502
- Relevante informatie
- Wet op het financieel toezicht [Tekst geldig vanaf 01-04-2024 tot 01-07-2024]
Inhoudsindicatie
Financieel toezicht. Hoger beroep. Aanbieden van kavels landbouwgrond voor verkoop. Het College is met de rechtbank van oordeel dat een rendement in het vooruitzicht is gesteld, zodat sprake is van het aanbieden van beleggingsobjecten. Feitelijk leidinggeven. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat in dit verband is vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. De grief die is gericht tegen de hoogte van de boete, omdat AFM onvoldoende rekening heeft gehouden met de draagkracht van appellant, slaagt. Het College vernietigt om die reden de aangevallen uitspraak en stelt de boete vast op € 75.000,-- (in plaats van € 120.000,--). Het hoger beroep is gegrond.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 14/502
22311
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 september 2015 op het hoger beroep van:
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2014, kenmerk ROT 14/2849 in het geding tussen
(gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. A.J. Boorsma).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:6326).
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2015.
Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Appellant was in 2010 in loondienst van V.O.N. Vastgoed BV (VON). De partner van appellant is enig bestuurder en aandeelhouder van die onderneming.
Appellant is met ingang van 1 juni 2010 op basis van een tussen VON en Ontwikkeling Vastgoed Nederland BV (OVN) gesloten managementcontract werkzaam geweest voor OVN. [naam 2] ( [naam 2] ) was enig aandeelhouder en bestuurder van OVN. Het managementcontract tussen VON en OVN is per 23 november 2010 beëindigd. Op 10 mei 2011 is OVN in staat van faillissement verklaard.
Naar aanleiding van een melding van een consument die telefonisch was benaderd door OVN met een aanbod voor de aankoop van landbouwgrond, heeft AFM in de periode van 31 augustus 2010 tot 19 april 2012 onderzoek verricht naar de naleving van het verbod om zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden (art. 2:55, eerste lid, Wft). Een en ander heeft AFM tot de conclusie geleid dat OVN in strijd met voormeld verbod in de periode van 1 juni 2010 tot en met 24 februari 2011 26 koopovereenkomsten met Nederlandse consumenten heeft gesloten waarbij het verkochte is aan te merken als beleggingsobject, zonder dat gebruik is gemaakt van een vrijstelling van dat verbod.
Bij primair besluit van 12 juli 2013 heeft AFM appellant een boete opgelegd van € 125.000,-- omdat appellant in de periode dat hij werkzaam is geweest bij OVN feitelijk leiding heeft gegeven aan de door OVN in de periode van 1 juni tot en met 1 november 2010 gepleegde overtredingen. Het betreft 15 koopovereenkomsten met Nederlandse consumenten waarbij het verkochte volgens AFM is aan te merken als beleggingsobject.
Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. AFM heeft bij besluit van 20 maart 2014 (bestreden besluit) de boete op grond van de draagkracht gematigd tot € 120.000,-- en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
Uit het verschaffen van documentatie door OVN over de ontwikkeling van het desbetreffende gebied en de waardeontwikkeling van de grondprijzen aldaar, moet de potentiële koper worden geacht te hebben afgeleid dat er een gerede kans is dat de kavels landbouwgrond door bestemmingsplanwijziging meer waard worden en dat hem door OVN dus een rendement in het vooruitzicht wordt gesteld. Dat in de documentatie geen termen zijn gebezigd als “belegging” en “gouden investeringskans” of dat daarin niet met een zekere mate van concreetheid een voorspelling over het rendement is gedaan, doet daaraan niet af.
De rechtbank stelt vast dat in de periode dat eiser werkzaam is geweest bij OVN met betrekking tot de kavels uit kadastraal perceel K 1829 door OVN 15 koopovereenkomsten met consumenten zijn gesloten. Gesteld noch gebleken is dat OVN bij de aanbiedingen heeft vermeld dat zij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de Wft en niet onder toezicht staat van AFM. De in de Vrijstellingsregeling Wft neergelegde vrijstelling was dan ook niet van toepassing.
Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat moet worden beoordeeld of eiser:
a. op de hoogte was van de gedragingen van OVN waarmee artikel 2:55, eerst lid, Wft is overtreden, althans bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze gedragingen zich zouden voordoen,
b. bevoegd en redelijkerwijs gehouden was deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en
c. maatregelen daartoe achterwege heeft gelaten.
Bij de beantwoording van de vraag of aan deze criteria is voldaan, stelt de rechtbank voorop dat om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, anders dan eiser betoogt, het (voorwaardelijk) opzet slechts behoeft te zijn gericht op de desbetreffende gedragingen (kleurloos opzet) en niet op de wederrechtelijkheid daarvan (boos opzet).
De rechtbank is met AFM van oordeel dat aan de drie hiervoor genoemde criteria is voldaan en dat eiser derhalve als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt. Eiser heeft zijn stelling dat hij niet meer dan een tijdelijk ingehuurde verkoopmedewerker was, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Aan de door eiser ter ondersteuning daarvan overgelegde schriftelijke verklaringen van vier voormalige medewerkers van OVN heeft AFM terecht minder gewicht toegekend dan aan de in het primaire besluit geciteerde e-mails, waaruit een heel ander beeld naar voren komt.
Het standpunt van eiser dat AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur door de administrateur van OVN niet en hem wel als beschikkingsbevoegd feitelijk leidinggevende aan te merken, onderschrijft de rechtbank niet.
Tot slot heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij maatregelen heeft getroffen om de verboden gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser de persoon binnen OVN was die de verkoop van de grond aanstuurde en de strategie daaromtrent bepaalde.
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat AFM het basisbedrag van de boete gezien de door haar vastgestelde duur van de overtreding had moeten matigen. AFM heeft terecht vastgesteld dat sprake is van verhoogde verwijtbaarheid en daarin aanleiding mogen zien de boete met 25% van het basisbedrag te verhogen. Eiser wordt niet gevolgd in zijn betoog dat AFM bij de vaststelling van zijn draagkracht niet bevoegd was toekomstig inkomen in aanmerking te nemen en rekening te houden met een betalingsregeling. Door eiser is niet gesteld dat hij niet langer € 10.000,-- bruto per maand aan inkomen heeft. De ter zitting overgelegde – ongedateerde – koopovereenkomst betreffende percelen grond van eiser die volgens zijn eigen opgave een waarde van € 50.000,-- vertegenwoordigen en thans zouden zijn verkocht voor € 15.000,-- leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat aanleiding bestaat te betwijfelen of het in die koopovereenkomst genoemde bedrag van € 15.000,-- de reële waarde van de percelen vertegenwoordigt. De rechtbank ziet geen aanleiding eiser in de gelegenheid te stellen alsnog een taxatierapport van een onafhankelijk taxateur te verkrijgen.
Het door eiser, onder verwijzing naar de aan de enig bestuurder en aandeelhouder van OVN opgelegde boete van € 500,--, gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Het verschil in hoogte van de uiteindelijk aan eiser respectievelijk de enig bestuurder en aandeelhouder van OVN opgelegde boete is uitsluitend gelegen in de beperkte draagkracht van de laatste. Voor zover eiser vreest dat door het verschil in de hoogte van de boetes in de markt de perceptie zal ontstaan dat de enig bestuurder en aandeelhouder van OVN een veel minder groot verwijt dan eiser kan worden gemaakt, gaat eiser er naar het oordeel van de rechtbank aan voorbij dat zowel in het boetebesluit als in het persbericht betreffende de enig bestuurder en aandeelhouder van OVN uitdrukkelijk is opgenomen dat diens boete in beginsel € 125.000,-- bedroeg en dat deze is gematigd wegens beperkte draagkracht. Hiermee heeft AFM de markt afdoende voorgelicht.