College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2016, ECLI:NL:CBB:2016:189, 14/589, 14/590, 14/591, 14/593, 15/206 15/208
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2016, ECLI:NL:CBB:2016:189, 14/589, 14/590, 14/591, 14/593, 15/206 15/208
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 14 juli 2016
- Datum publicatie
- 14 juli 2016
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2016:189
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2014:5822, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 14/589, 14/590, 14/591, 14/593, 15/206 15/208
Inhoudsindicatie
Mededingingswet
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 14/589, 14/590, 14/591, 14/593, 15/206 en 15/208
9500
(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes en L.M. Brokx, JD, LL.M),
[Vennootschap M2] (Duitsland),
[Vennootschap M3] (Duitsland), tezamen Milser Mühle
(gemachtigden: mr. E.W.F. Schotanus en mr. A. van Diggele),
[Vennootschap J1 1] AG,
[Vennootschap J2] (Duitsland), tezamen [Onderneming J]
(gemachtigden: mr. M.J. van Joolingen en mr. drs. M.W.J. Jongmans),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerken ROT 12/1710, 12/1721, 12/1722, 12/1764, 12/1765, 12/1766, 12/1804 en 12/1809, in de gedingen tussen
[Onderneming M] en [Onderneming J] , alsmede
[Vennootschap K2] (Duitsland), tezamen [Onderneming K]
(gemachtigde: mr. M.F.A.M. Smeets),
[Vennootschap L2] (Duitsland),
[Vennootschap L3] (Duitsland), tezamen [Onderneming L]
(gemachtigde: mr. drs. M. van der Laarse),
ACM.
Procesverloop in hoger beroep
ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5822).
[Onderneming M] en [Onderneming J] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze rechtbankuitspraak.
[Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] hebben een reactie ingediend op het hogerberoepschrift van ACM.
ACM heeft een reactie ingediend op de voorwaardelijk incidenteel hogerberoepschriften van [Onderneming M] en [Onderneming J] .
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Op verzoek van [Onderneming K] en met instemming van ACM is het onderzoek ter zitting in de zaak met zaaknummer 14/591 achterwege gebleven.
Het onderzoek ter zitting in de overige zaken heeft plaatsgevonden op 22 januari 2016 en 25 januari 2016. Partijen hebben zich hierbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Daarnaast zijn op 22 januari 2016 namens [Onderneming M] verschenen [Persoon M1] , namens [Onderneming J] [Persoon J1] , en namens [Onderneming L] [Vennootschap L3] . De heren [Persoon M1] , [Persoon J1] en [Vennootschap L3] zijn bijgestaan door mevrouw H. Ritter, tolk in de Duitse taal.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.
Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen. Eén van deze gedragingen betreft de opkoop en ontmanteling van een gefailleerde meelfabriek (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ).
In 1999 werd in [Onderneming Z] een grote nieuwe meelfabriek geopend, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd. Medio 2003 gingen de vennootschappen achter [Onderneming Z] failliet. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen. Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM.
Volgens ACM dient de betrokkenheid van [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] als onderdeel te worden beschouwd van een enkele voortdurende overtreding van het kartelverbod, aangezien deze ondernemingen ook deelnamen aan een aantal andere gedragingen, welke gedragingen alle eenzelfde gemeenschappelijk doel hadden. ACM is van oordeel dat voor [Onderneming I] , [Onderneming J] , [Onderneming L] , [Onderneming M] en [Onderneming K] onvoldoende grond bestaat om betrokkenheid bij de enkele voortdurende overtreding vast te stellen. Zij beschouwt de deelname van deze ondernemingen aan de gedraging [Onderneming Z] als een losstaande overtreding van het kartelverbod.
Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM boetes opgelegd aan [Onderneming M] (€ 329.000,--), [Onderneming J] (€ 2.373.000,--), [Onderneming L] (€ 329.000,--) en [Onderneming K] (€ 329.000,--). Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard. De boete van [Onderneming J] is door ACM verlaagd naar € 1.017.000,--, aangezien haar deelname aan een andere gedraging niet bewezen geacht kon worden. De boetes van [Onderneming M] , [Onderneming K] en [Onderneming L] zijn met 30% verlaagd vanwege de beperkte aanwezigheid van deze ondernemingen op de Nederlandse markt en hun beperkte betrokkenheid bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . ACM heeft de aan hen opgelegde boetes vastgesteld op € 275.000,--.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft de beroepen van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] gegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
De rechtbank stelt voorop dat clementieverzoekers een eigen belang kunnen hebben om te verklaren zoals ze hebben verklaard. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan niet naar waarheid te verklaren en bewijsmateriaal vertekend weer te geven. Iedere poging om ACM te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid om clementie te verkrijgen in gevaar brengen. Nu [Onderneming J] , [Onderneming L] , [Onderneming M] en [Onderneming K] echter ontkennen deel te hebben genomen aan de gedraging [Onderneming Z] , moeten de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] door andere bewijzen worden gestaafd om een voldoende bewijs van deelname te kunnen vormen.
De rechtbank is van oordeel dat het feit dat in de schriftelijke overeenkomst tussen [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] met betrekking tot de koop van de [Onderneming Z] -molen (hierna: de [Onderneming Z] -overeenkomst) is opgenomen dat door “German mills” voor € 600.000 “compensation” zou worden bijgedragen aan de koopsom van [Onderneming Z] niet – zonder meer – betekent dat de andere genoemde Duitse meelproducenten ook op de hoogte waren dat zij zouden meebetalen aan de koop. Er blijkt slechts uit dat de bij de overeenkomst betrokken partijen waren overeengekomen dat door “German mills” voor dat bedrag zou worden bijgedragen aan de koopsom [Onderneming Z] . De handgeschreven aantekeningen waar ACM zich voorts op baseert, zijn door clementieverzoeker [Onderneming B] zelf opgesteld en dus een door één enkele partij opgesteld overzicht. Het overzicht is opgemaakt op 24 november 2004, ruim zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten. Gelet op het moment van betaling is volgens de rechtbank ook aannemelijk dat het bedrag van € 600.000,-- door [Onderneming B] is voorgeschoten. Immers, volgens ACM is het bedrag al in mei 2004 door [Onderneming B] overgemaakt aan [Onderneming A] , maar [Onderneming B] is pas een half jaar later bedragen gaan innen bij de andere Duitse molens. De rechtbank volgt ACM dan ook niet in haar stelling dat uit de betaling van de facturen op zich volgt dat de aantekeningen in het overzicht geen weergave zijn van een voornemen van [Onderneming B] .
De rechtbank acht de alternatieve verklaringen die door de Duitse meelproducenten zijn gegeven voor de betaling van de bedragen genoemd in het overzicht voldoende plausibel, zodat op die grond niet kan worden gesteld dat zij bewust zouden hebben bijgedragen aan [Onderneming Z] . Daarbij is van belang dat uit de geconstateerde betalingen of verrekeningen niet blijkt dat deze zijn gedaan in het kader van met de Duitse meelproducenten gemaakte afspraken over de ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank is daarnaast ten aanzien van [Onderneming K] van oordeel dat niet blijkt van daadwerkelijke verrekening van de gestelde bedragen, zodat ook daarom niet kan worden gesteld dat zou zijn bijgedragen aan afspraken/gedragingen over ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank is derhalve van oordeel dat ACM onvoldoende heeft bewezen dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] aan de overtreding [Onderneming Z] hebben deelgenomen.