College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2016, ECLI:NL:CBB:2016:190, 14/592 en 15/209
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2016, ECLI:NL:CBB:2016:190, 14/592 en 15/209
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 14 juli 2016
- Datum publicatie
- 14 juli 2016
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2016:190
- Zaaknummer
- 14/592 en 15/209
Inhoudsindicatie
Mededingingswet
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 14/592 en 15/209
9500
1. de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. J.M. Strijker-Reintjes),
2. [Vennootschap B1] (Duitsland), voorheen genaamd [Vennootschap B1] ,
[Vennootschap B2] (Duitsland),
[Persoon B4] (Duitsland),
[Persoon B5] (Duitsland),
[Persoon B6] (Duitsland),
[Persoon B7] (Duitsland),
[Persoon B8] (Duitsland),
[Persoon B9] (Duitsland),
[Persoon B10] (Duitsland),
de erven van [Persoon B11 1] (Duitsland),
[Vennootschap B3] (Duitsland), voorheen [Vennootschap B3] ,
[Vennootschap B4] (Duitsland), voorheen [Vennootschap B4] ,
[Vennootschap B5] (Duitsland), voorheen [Vennootschap B5] , tezamen [Onderneming B]
(gemachtigden: mr. T.M. Snoep en mr. V.A. Philipse),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerken 12/1710, 12/1721, 12/1722, 12/1764, 12/1765, 12/1766, 12/1804 en 12/1809, in het geding tussen
ACM
en
[Onderneming B] .
Procesverloop in hoger beroep
ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5822).
[Onderneming B] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.
Appellanten hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming B] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming B] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2016. Appellanten hebben zich hierbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens [Onderneming B] verschenen de heren [Persoon B11 2] en [Persoon B12] , bijgestaan door mevrouw H. Ritter, tolk in de Duitse taal.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.
Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen.
ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak ontwikkelden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] namen volgens ACM deel aan dit niet-aanvalspact. [Onderneming N] nam deel aan één (losstaand) bilateraal contact, aldus ACM.
Naast het niet-aanvalspact maakten meelproducenten zich volgens ACM schuldig aan een drietal andere gedragingen, en trachtten zij bij een vierde gelegenheid – zonder succes – tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel. In 2002 werd [Onderneming P] overgenomen door [Onderneming N] (hierna: opkoop [Onderneming P] ). Deze overname werd volgens ACM op de achtergrond (mede) gefinancierd door [Onderneming A] , [Onderneming O] , [Onderneming F] en [Onderneming D] , en was bedoeld om te bewerkstelligen dat prijsvechter [Onderneming P] van de markt verdween en de druk van prijsvechter [Onderneming N] zou verminderen. In 2003 spraken verschillende ondernemingen af om [Onderneming F] te compenseren voor het afzetvolume dat zij had verloren als gevolg van de beslissing van bakkersorganisatie [Afnemer A] om geen meel meer bij haar af te nemen (hierna: afkoop [Onderneming F] ). [Onderneming A] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] , [Onderneming H] en [Onderneming J] namen volgens ACM deel aan deze gedraging. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van een gefailleerde meelfabriek, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd, met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ). Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM. Het niet-aanvalspact kwam ten einde doordat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming F] , [Onderneming I] en [Onderneming G] er in de periode eind 2006-begin 2007 niet in slaagden om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop moest worden omgegaan met door afnemer [Afnemer B] veroorzaakte volumeverschuivingen (hierna: overleg [Afnemer B] ).
Volgens ACM kwamen [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] door middel van het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen een enkele voortdurende overtreding.
Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM een clementiekorting van 80% toegekend aan [Onderneming B] , en aan haar vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding een boete opgelegd van € 3.992.000,--. Volgens ACM heeft [Onderneming B] geen recht op (volledige) boete-immuniteit, nu reeds op 22 februari 2008 – en dus vóór het door [Onderneming B] ingediende clementieverzoek – een eerste vermoeden van een kartel in de zin van voetnoot 8 van de Richtsnoeren Clementie door ACM schriftelijk was vastgelegd. Dat het betreffende stuk (een interne e-mail met een concept-onderzoeksvoorstel) niet door de (toenmalige) raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is opgesteld, maakt volgens ACM niet dat geen sprake zou zijn van een schriftelijke vastlegging van een eerste vermoeden van een kartel zoals bedoeld in de Richtsnoeren Clementie. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming B] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming B] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd voor zover daarbij aan [Onderneming B] een boete is opgelegd, en het primaire besluit in zoverre herroepen. Hiertoe heeft zij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
Uit de samenhang tussen voetnoot 8 en randnummer 2 van de Richtsnoeren Clementie blijkt dat in voetnoot 8 onder NMa verstaan dient te worden “raad van bestuur van de NMa”. In verband hiermee is de rechtbank van oordeel dat in de tekst van de Richtsnoeren Clementie niet een (willekeurige) werknemer van de NMa wordt bedoeld. De rechtbank vindt hiervoor ook steun in de tekst van de voorganger van de Richtsnoeren Clementie, de Richtsnoeren Clementietoezegging (“onderzoek vangt aan op moment dat dit schriftelijk door de raad van bestuur NMa wordt vastgelegd”) en in de tekst van de opvolger, Beleidsregel Clementie (“een onderzoek (...) begint vanaf het moment dat de raad zijn eerste vermoeden van een kartel intern schriftelijk heeft vastgelegd”). Gelet hierop mist de e-mail van 22 februari 2008 waarbij als bijlage het “concept onderzoeksvoorstel” is meegezonden betekenis, nu zij is verzonden door mr. P.A.M. Broers, programmamanager Food & Agri van de directie Concurrentietoezicht aan mr. drs. G.G.J. ten Broeke. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze e-mail niet worden aangemerkt als het moment dat de raad van bestuur van de NMa haar eerste vermoeden van een kartel intern schriftelijk heeft vastgelegd. Volgens de rechtbank moet dan ook worden uitgegaan van de startnotitie die in het dossier is opgenomen, waarin als aanvangsdatum van het onderzoek 4 maart 2008 wordt gesteld. Nu het clementieverzoek dateert van vóór 4 maart 2008 en niet in geschil is dat [Onderneming B] voldoet aan de overige vereisten om boete-immuniteit te verkrijgen, slaagt het beroep van [Onderneming B] dat ACM aan [Onderneming B] boete-immuniteit had moeten verlenen.