College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-03-2016, ECLI:NL:CBB:2016:40, 13/1006 14/6 14/8
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-03-2016, ECLI:NL:CBB:2016:40, 13/1006 14/6 14/8
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 7 maart 2016
- Datum publicatie
- 7 maart 2016
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2016:40
- Zaaknummer
- 13/1006 14/6 14/8
Inhoudsindicatie
Tussenuitspraak in de beroepen tegen het Tariefbesluit MDF Pair Bonding.
Het uitgangspunt van ex-ante regulering brengt met zich dat een bestuursorgaan zoveel mogelijk vooraf duidelijkheid dient te verschaffen omtrent de door haar bij de regulering gehanteerde uitgangspunten. In het onderhavige geval was een op 9 juli 2012 bepaalde WACC voorhanden die gelet op de start van de reguleringsperiode op 1 januari 2012 in elk geval niet als verouderd kon worden aangemerkt. KPN mocht er in dit geval op vertrouwen dat ACM dezelfde WACC zou hanteren en niet zou vervangen door een eerst op 29 mei 2013 berekende WACC. Strijd met de rechtszekerheid.
CBb is een lichaam van beroep als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Kaderrichtlijn
Zoals het College herhaaldelijk heeft overwogen, is inherent aan iedere vorm van kostentoerekening die is gebaseerd op daadwerkelijke kosten, dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend. Indien de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb wordt verleend, kunnen vertrouwelijke gegevens door de rechter worden gecontroleerd. Bij betwisting van de hoogte van de kosten is vereist dat een appellant voldoet aan zijn verplichting om zo nauwkeurig mogelijk aan te geven op welke kostenpost zijn klacht betrekking heeft en ter ondersteuning van de desbetreffende beroepsgrond zo veel als mogelijk toetsbare argumenten aanvoert en onderbouwt met de gegevens die hij wel heeft of redelijkerwijs kan verkrijgen. Tele2 heeft bij de formulering van beroepsgrond B aan deze verplichting voldaan. Het besluit getuigt op dit punt van onvoldoende onderzoek en een gebrekkige motivering.
Handelswijze van ACM kan niet worden aangemerkt als een systeemwijziging, maar is de logische consequentie van het hanteren van de methodiek van de safety cap. Deze methodiek heeft inherente voordelen voor de voorspelbaarheid van tarieven en de vereenvoudiging van besluitvorming, maar brengt naar haar aard met zich dat er een verschil kan ontstaan tussen kosten en tarieven die voor KPN gunstig of ongunstig kan uitvallen. De afwijking is in het onderhavige geval niet zodanig dat ACM van de gehanteerde methodiek diende af te wijken.
Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/1006, 14/6, 14/8
15300
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2016 in de zaak tussen
1 Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (Vodafone),
(gemachtigde: mr. P.M. Waszink), appellante in zaak 13/1006,
2. Tele2 Nederland B.V., te Diemen (Tele2),
(gemachtigden: mr. J. Bessems en mr. W. Steenbergen), appellante in zaak 14/8,
3. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., gevestigd te De Haag (KPN),
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. J. Krings), appellante in zaak 14/6,
en
de Autoriteit Consument en Markt, gevestigd te Den Haag (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. L.H. Partiman, mr. R. Hoepelman en mr. F. de Ruijter).
1 Procesverloop
Op 25 november 2013 heeft ACM het Tariefbesluit MDF Pair Bonding (het besluit) genomen met kenmerk ACM/DTVP/2013/204815. Vodafone, Tele2 en KPN hebben tegen het besluit beroep ingesteld.
Het College heeft partijen aangemerkt als belanghebbende in elkaars procedures.
Bij brief van 4 juni 2014 heeft ACM de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.
ACM heeft een verweerschrift ingediend, waarna appellanten een zienswijze hebben gegeven op het verweerschrift en de beroepen van de andere partijen.
Bij beslissing van 10 april 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2015. Partijen zijn verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
2 De grondslag van het geschil
In het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang van 29 december 2011 (ULL-besluit) heeft
ACM) wholesaleverplichtingen aan KPN opgelegd. Deze verplichtingen betreffen onder andere tariefregulering in de vorm van tariefplafonds (wholesale price caps) conform de systematiek zoals opgenomen in Annex E.1 tot en met E.3 van het ULL-besluit. In het
bestreden besluit worden de tariefplafonds voor de dienst MDF Pair Bonding vastgesteld.
MDF Pair Bonding is een dienst van KPN waarbij afnemers van MDF-access gebruik kunnen
maken van beide aderparen in de koperaansluiting. Bij MDF-access wordt ontbundelde toegang verleend tot een aansluitlijn. De aansluitlijn bestaat uit een enkel koperen aderpaar dat aan de netwerkzijde is afgemonteerd op de hoofdverdeler in het netwerk van KPN: het Main Distribution Frame (MDF). Op de locatie van de eindgebruiker is dit afgemonteerd op het netwerkaansluitpunt: het InfraStructuur/Rand-Apparatuur-scheidingspunt (IS/RA-punt). Het overgrote deel van de woningen in Nederland is aangesloten op het koperen aansluitnetwerk van KPN. Van de aangesloten woningen is het grootste deel ontsloten met twee koperen aderparen. Het eerste aderpaar werd doorgaans gebruikt voor de reguliere telefoonaansluiting en tegenwoordig voor breedbandtoegang. Het tweede paar was en is bij de meeste woningen inactief.
Met MDF Pair Bonding wordt de bandbreedte verdubbeld. De dienst kan worden geleverd op adressen waar twee of meer dubbeldraden zijn ingevoerd, wat in de regel het geval is. KPN biedt MDF Pair Bonding aan op reeds bestaande twee dubbeldraads doorgelaste aansluitingen (NLS1) en op aansluitingen waar aanvullend werk nodig is (NLS2).
In het besluit stelt ACM vast dat KPN voor de in Annex A van het besluit genoemde diensten tarieven dient te hanteren die lager zijn dan of gelijk zijn aan de tariefplafonds die in Annex A zijn gespecificeerd. Het besluit behelst tevens de goedkeuring van het wholesalekostentoerekeningssysteem van KPN op basis van EDC, aan de hand waarvan de kostprijzen voor nieuwe wholesalediensten van KPN worden bepaald.