College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-05-2017, ECLI:NL:CBB:2017:130, 15/246
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-05-2017, ECLI:NL:CBB:2017:130, 15/246
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 8 mei 2017
- Datum publicatie
- 8 mei 2017
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2017:130
- Zaaknummer
- 15/246
Inhoudsindicatie
Meststoffenwet, boete
Artikel 5:44, tweede lid, van de Awb schrijft niet voor in welke vorm het bestuursorgaan en het OM dienen overeen te komen dat van voorlegging van een gedraging die bestuurlijk kan worden beboet maar tevens een strafbaar feit is, kan worden afgezien. Evenmin is publicatie van een dergelijke overeenkomst dwingend voorgeschreven.
Conclusie
conclusie
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/246
conclusie Raadsheer Advocaat-Generaal mr. L.A.D. Keus van 8 mei 2017 in het hoger beroep van
[naam 1] te [plaats 1] , appellant,
(gemachtigde: mr. J.L. van Baar)
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 11 maart 2015, kenmerk SGR 14/4131, in het geding tussen
appellant
en
de staatssecretaris van Economische Zaken (de staatssecretaris), verweerder
(gemachtigde: mr. A.H. Spriensma-Heringa)
De zaak waarop deze conclusie betrekking heeft, betreft volgens verweerder door appellant in het jaar 2009 gepleegde overtredingen van artikel 7, in samenhang met artikel 8, van de Meststoffenwet (Msw). Volgens deze bepalingen is het verboden in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen, welk verbod niet geldt indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, de stikstofgebruiksnorm voor meststoffen en de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen niet overschrijdt. Aan appellant zijn drie bestuurlijke boetes opgelegd, waarbij is uitgegaan van een overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen met 8.519 kg, een overschrijding van de stikstofgebruiksnorm met 3.438 kg en een overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm met 5.582 kg.
Tussen partijen staat onder meer ter discussie of verweerder, alvorens tot boeteoplegging over te gaan, de aan appellant verweten gedraging, die tevens een strafbaar feit is (zie artikel 1a onder 1o van de Wet op de economische delicten), op de voet van artikel 5:44, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan de officier van justitie (OvJ) had moeten voorleggen, en zo ja, welke de daaraan in het licht van artikel 5:44, derde lid, van de Awb te verbinden rechtsgevolgen zijn, nu verweerder, naar tussen partijen vaststaat, de aan appellant verweten gedraging niet aan de OvJ heeft voorgelegd.
Bij brief van 24 januari 2017 heeft de waarnemend president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven mij verzocht ter zake een conclusie zoals bedoeld in artikel 8:12a van de Awb te nemen.
1 Feiten en procesverloop
Bestuurlijke fase
Appellant exploiteert een bedrijf dat handelt in onder andere grond en vloeibare bentoniet.
Uit een rapport van de Algemene Inspectiedienst (AID) blijkt dat een inspecteur van de Inspectie West-Nederland op 30 september 2010 bij appellant is langsgegaan in het kader van een onderzoek naar naleving van de gebruiksnormen door appellant in 2009. Daarbij heeft de inspecteur aan appellant medegedeeld dat hij een aantal particulieren had gesproken die allen als afnemer van vrachten dierlijke mest bij de Dienst Regelingen waren geregistreerd, maar die aangaven feitelijk geen mest te hebben afgenomen. Het AID-rapport vermeldt:
“Hierop gaf betrokkene [naam 1] desgevraagd aan dat hij handelt in onder andere grond en vloeibare bentoniet. Voor de afvoer van de vloeibare bentoniet heeft hij [naam 2] ingehuurd. Om de transportkosten van de bentoniet te beperken heeft betrokkene [naam 1] dierlijke mest laten leveren door [naam 2] . Betrokkene [naam 1] gaf aan dat hij voor de namen van de afnemers had gezorgd. Betrokkene [naam 1] gaf aan dat hij de mest liet afleveren in containerbakken van zijn bedrijf. Deze containerbakken stonden op diverse locaties zoals onder andere op een gronddepot aan de [adres 1] in [plaats 2] , achter de sporthal aan de [adres 2] in [plaats 2] , de [adres 3] in [plaats 3] en op het erf van [naam 3] . te [plaats 4] .”
En:
“Op mijn vraag waar de mest uit de diverse containers dan was gebleven gaf betrokkene [naam 1] aan dat hij zelf verschillende stukken land in gebruik had waar hij de mest heeft gebruikt. (...). Hij dacht dat deze aantallen vrachten wel gingen opvallen en daarom had hij het op verschillende afnemers geschreven.”
Op basis van de controle heeft verweerder bij besluit van 27 juni 2013 (het primaire besluit) aan appellant drie bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 102.367,- wegens overtredingen in het jaar 2009 van artikel 7, in samenhang met artikel 8, van de Msw, welke boetes zijn gematigd tot het wettelijk maximum van € 45.000,-. Bij vaststelling van de boetes is uitgegaan van een overschrijding van de gebruiksnorm dierlijke meststoffen met 8.519 kg, een overschrijding van de stikstofgebruiksnorm met 3.438 kg en een overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm met 5.582 kg. Tegen dit besluit heeft appellant bezwaar gemaakt.
In bezwaar heeft appellant aangevoerd dat hij tijdens het bezoek van de inspecteur van de AID niet op zijn zwijgrecht is gewezen. Aangezien het onderzoek zich richtte op feiten uit het verleden, kan volgens appellant niet worden gezegd dat enkel sprake was van een controle op de naleving. Voorts biedt het AID-rapport volgens appellant onvoldoende bewijs van de overtredingen. Daarbij zou van belang zijn dat alle verklaringen van zowel appellant zelf als derden slechts zakelijk in het rapport zijn weergegeven. Op grond van artikel 5:49 van de Awb dient volgens appellant ten minste inzage te worden verleend in alle stukken die relevant zijn voor de besluitvorming over de bestuurlijke boete. Daarnaast kan, nog steeds volgens appellant, uit het rapport niet volgen dat hij de gebruiksnormen met de daarin genoemde hoeveelheden heeft overschreden. Verweerder is uitgegaan van uitrijactiviteiten op 5,2 ha grond, terwijl appellant in zijn verklaringen heeft aangegeven de mest ook op andere stukken land te hebben uitgereden. Dat de andere door appellant in dat verband genoemde gronden geen landbouwgrond zouden zijn en niet bij hem in gebruik zouden zijn geweest, is volgens hem onjuist. Voorts heeft appellant gewezen op de termijn tussen het boetevoornemen van 16 maart 2011 en de boeteoplegging. De boetes dienen om die reden volgens appellant te worden gematigd. Ook zouden de boetes moeten worden gematigd, omdat appellant niet over de benodigde financiële middelen beschikt om de boetes te voldoen. Dit zou ook blijken uit een eerdere procedure rond verkeersboetes, waarin is vastgesteld dat appellant niet over verhaalsobjecten beschikt.
Bij besluit van 15 april 2014 heeft verweerder het bezwaar van appellant gegrond verklaard en de boetes met 10% tot € 40.500,- gematigd vanwege het feit dat ten tijde van het primaire besluit meer dan 26 weken waren verstreken sinds de dagtekening van het boeterapport van 4 maart 2011. Voor het overige is het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Wat betreft het ontbreken van de cautie bij het bezoek van 30 september 2010, is verweerder van oordeel dat de toezichthouder tijdens dit bezoek slechts bezig was met het verzamelen van feiten met betrekking tot de oppervlakte van de feitelijk bij appellant in gebruik zijnde percelen en het (landbouwkundig) gebruik daarvan. Het gaat daarbij om gegevens die appellant op grond van de Msw, het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet en de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet in zijn administratie dient te bewaren en in het kader van de inlichtingenplicht aan de overheid dient te verstrekken. Bovendien is volgens verweerder niet gebleken dat appellant onder bepaalde druk/ongeoorloofde dwang tegen zijn wil verklaringen heeft afgelegd. Uit het rapport blijkt zelfs dat appellant ook nadat de cautie was gegeven, verklaringen heeft afgelegd. Volgens verweerder is appellant derhalve niet in zijn rechten geschaad.
Datzelfde geldt volgens verweerder voor de omstandigheid dat verklaringen in het rapport zakelijk zijn weergegeven.
Wat betreft de oppervlakte van de bij appellant in gebruik zijnde landbouwgrond heeft verweerder geoordeeld dat de andere gronden waarop appellant mede mest zou hebben uitgereden en waarop blijkens de bevindingen in het AID-rapport een ruige begroeiing aanwezig was, bestaande uit onkruid en onkruidgewassen, terecht niet in de berekening van de overschrijding van de gebruiksnormen zijn meegenomen.
Voor matiging wegens gebrek aan draagkracht heeft verweerder ten slotte geen aanleiding gezien.
Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank.
Geding in eerste aanleg
In beroep heeft appellant in aangevoerd dat verweerder de overtreding ten
onrechte niet aan het Openbaar Ministerie (OM) heeft voorgelegd, terwijl de aard van de
gedraging daartoe wel aanleiding gaf. Daarmee heeft verweerder - die in zijn beslissing op bezwaar heeft erkend dat op grond van de criteria in het Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009 het dossier in beginsel aan het OM had moeten worden voorgelegd - volgens appellant niet alleen artikel 5:44, tweede lid, van de Awb geschonden, maar ook artikel 55 van de Msw. Nu verweerder heeft nagelaten de overtreding aan het OM voor te leggen, is zijn bevoegdheid tot boeteoplegging volgens appellant komen te vervallen. Uit de memorie van toelichting bij de Msw volgt immers dat de bevoegdheid tot boeteoplegging pas weer herleeft nadat de OvJ ofwel te kennen heeft gegeven van verdere vervolging af te zien ofwel niet heeft gereageerd.
Voorts heeft appellant - in aanvulling op zijn standpunt dat hem tijdens het bezoek van de inspecteur op 30 september 2010 ten onrechte geen cautie is gegeven - aangevoerd dat zijn verklaringen omtrent de leveringen van de mest als wilsafhankelijk materiaal zijn te bestempelen en dat dit zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Nu de overtreding in beslissende mate is gebaseerd op die verklaringen, dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Voor het overige heeft appellant volhard in hetgeen hij reeds in bezwaar heeft aangevoerd.
De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard.
Bij haar oordeel heeft de rechtbank in de eerste plaats betrokken dat artikel 55 van de Msw en artikel 5:44, tweede lid, van de Awb zich richten tot het bestuursorgaan dat in overleg moet treden met het OM, om te voorkomen dat strijd met artikel 5:44, tweede lid, van de Awb optreedt.
Daarnaast was de rechtbank van oordeel dat de toezichthouder tijdens zijn bezoek op 30 september 2010 nog bezig was met het verzamelen van feitelijke gegevens en er geen sprake was van verhoor, waardoor voor het geven van de cautie geen aanleiding bestond. Na het geven van de cautie op 27 december 2010 heeft appellant bovendien nog uit vrije wil verklaringen afgelegd.
Ook de stelling van appellant dat geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend aan de zakelijk weergegeven verklaringen van verschillende getuigen, volgde de rechtbank niet, nu deze verklaringen de volledige inhoud behelzen van wat tijdens de gesprekken aan de orde is geweest en alle stukken die ten grondslag liggen aan het bestreden besluit aan appellant zijn verstrekt.
Wat betreft de gebruiksruimte was de rechtbank van oordeel dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat de andere gronden waarop hij mest zou hebben uitgereden tot zijn normale bedrijfsvoering behoorden en tot de bij het bedrijf behorende oppervlakte dienen te worden gerekend. Gelet hierop heeft appellant volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat hij de gebruiksnormen niet heeft overschreden.
Tot slot volgde de rechtbank niet het standpunt van appellant dat de boetes wegens zijn verminderde draagkracht en wegens het overschrijden van de redelijke termijn met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb verder dienen te worden gematigd. Volgens de rechtbank heeft appellant de benodigde informatie omtrent zijn financiële situatie niet aangeleverd. Voor wat betreft het overschrijden van de redelijke beslistermijn is verweerder appellant volgens de rechtbank al voldoende tegemoet gekomen door de boetes met 10% te matigen. Van overige zeer bijzondere, individuele omstandigheden is de rechtbank niet gebleken.
Geding in hoger beroep
Bij hoger beroepschrift van 30 maart 2015, ingekomen op 31 maart 2015, heeft appellant hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ingesteld. Appellant heeft zich daarin beroepen op strijd met artikel 55 van de Msw en artikel 5:44, tweede lid, van de Awb en zich op het standpunt gesteld dat deze bepalingen mede strekken tot zijn bescherming.
Voorts heeft appellant zich ook in hoger beroep op het standpunt gesteld dat van een schending van de cautieverplichting sprake is en dat de door hem tijdens het verhoor op 30 september 2010 verstrekte informatie van het bewijs van de overtreding dient te worden uitgesloten.
Bovendien heeft appellant zich (ook) in hoger beroep op het ontbreken van uitgewerkte verklaringen, op onevenredigheid van de opgelegde boete en op overschrijding van de redelijke termijn beroepen.
Op 9 september 2015 is een op 8 september 2015 gedateerd verweerschrift ingekomen. Verweerder heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven daarin verzocht het hoger beroep van appellant ongegrond te verklaren.
Op 21 juni 2016 heeft de behandeling ter terechtzitting plaatsgehad. Bij beslissing van 6 december 2016 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven het onderzoek heropend, de zaak naar een grote kamer verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.
2 Het verzoek om een conclusie en plan van behandeling
Bij brief van 24 januari 2017 heeft de waarnemend president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: de President) mij verzocht een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb te nemen over de volgende onderwerpen:
“1. De verhouding tussen strafrechtelijke handhaving en bestuurlijke handhaving, als neergelegd in het bepaalde in artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb.
2. De mogelijke consequentie(s) voor het boeteopleggende bestuursorgaan ingeval niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb is gehandeld.”
Ter terechtzitting van 27 maart 2017 is de zaak opnieuw behandeld. Ik was bij die behandeling aanwezig en ben in de gelegenheid gesteld vragen te stellen.
Artikel 5:44 van de Awb bepaalt als volgt:
“1. Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.
2. Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is, wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het openbaar ministerie is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgezien.
3. Voor een gedraging die aan de officier van justitie moet worden voorgelegd, legt het bestuursorgaan slechts een bestuurlijke boete op indien:
a. de officier van justitie aan het bestuursorgaan heeft medegedeeld ten aanzien van de overtreder van strafvervolging af te zien, of
b. het bestuursorgaan niet binnen dertien weken een reactie van de officier van justitie heeft ontvangen.”
Hierna zal ik achtereenvolgens bespreken:
- -
-
de voorlegplicht van artikel 5:44, tweede lid, van de Awb en de uitzondering daarop (onder 3);
- -
-
de rechtsgevolgen van een veronachtzaming van de voorlegplicht (onder 4);
- -
-
de vraag of de voorlegplicht strekt tot bescherming van de belangen van degene aan wie met veronachtzaming van die plicht een bestuurlijke boete is opgelegd (onder 5);
- -
-
de mogelijkheden om een eventuele veronachtzaming van de voorlegplicht in (hoger) beroep te passeren of te herstellen (onder 6).
Aan het slot van deze conclusie zal ik (onder 7) mijn bevindingen samenvatten.
3 De voorlegplicht en de uitzondering daarop
Artikel 5:44, tweede lid, van de Awb, waarin de voorlegplicht en de uitzondering daarop zijn neergelegd, is een uitvloeisel van de gelding van het “ne bis in idem”- beginsel, het “nemo debet bis vexari”-beginsel en het “una via”-stelsel, óók in de verhouding tussen bestuurlijke boetes en strafrechtelijke sancties.1 Voor het geval dat een gedraging waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd tevens een strafbaar feit is, heeft de wetgever afstemming tussen het bestuursorgaan en het OM voor de hand liggend geacht. De toelichting op artikel 5:44, tweede lid, van de Awb vermeldt:2
“Een en ander impliceert uiteraard dat het OM en het bestuursorgaan met elkaar in overleg zullen moeten treden over de vraag, of de overtreding strafrechtelijk dan wel bestuursrechtelijk zal worden afgedaan. Daarom bepaalt het tweede lid dat het bestuursorgaan - dat bij overtredingen waarvoor bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd in de praktijk veelal als eerste op de hoogte is van de overtreding - in beginsel gehouden is de overtreding aan de officier van justitie voor te leggen. Bij grotere aantallen overtredingen is het echter niet doelmatig en uit oogpunt van een consistent beleid ook minder gewenst dat dit overleg over iedere individuele overtreding plaatsvindt. De praktijk is dan ook dat OM en bestuur in dergelijke gevallen in onderling overleg criteria formuleren voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Deze criteria plegen te worden neergelegd in een convenant en/of in vervolgingsrichtlijnen van het OM. Daarom bepaalt het tweede lid dat van het aan het OM voorleggen van de overtreding kan worden afgezien in de gevallen waarvoor zulks tussen bestuur en OM is overeengekomen. Daarnaast is rekening gehouden met de mogelijkheid dat de wetgever zelf criteria voor de keuze tussen bestuursrecht en strafrecht formuleert.”
In de onderhavige zaak is sprake van een overtreding van artikel 7 jo artikel 8 van de Msw. Artikel 55 van die wet bepaalt met ingang van 1 juli 2009:3
“Indien de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, wordt zij aan het openbaar ministerie voorgelegd.”
Artikel 55 van de Msw omvatte vóór 1 juli 2009, naast de geciteerde bepaling die het eerste lid vormde, de navolgende leden:
“2. Voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan Onze Minister alsnog een bestuurlijke boete opleggen indien:
a. het openbaar ministerie heeft medegedeeld van strafvervolging tegen de overtreder af te zien, of
b. sedert het voorleggen ervan dertien weken zijn verstreken en geen reactie van het openbaar ministerie is ontvangen.
3. Indien ter zake van een overtreding aan de overtreder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 65, tweede lid, onderdeel a, is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging als bedoeld in artikel 246, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.”
De memorie van toelichting bij het wetsontwerp Wijziging van de Meststoffenwet (invoering gebruiksnormen), waarbij de bepaling (aanvankelijk genummerd als artikel 77) werd geïntroduceerd, laat er geen twijfel over bestaan dat overtredingen in de regel langs bestuursrechtelijke weg zouden dienen te worden bestraft:4
“In de subparagrafen 2.3 en 2.5 van de memorie van toelichting is aangegeven dat het noodzakelijk is om voor de sanctionering van het voorgestelde systeem van gebruiksnormen en aanpalende bepalingen van de Meststoffenwet over te stappen van regulerende heffingen naar punitieve sancties in de vorm van bestuurlijke boetes en strafrecht. De nadruk komt op bestuurlijke boetes te liggen; het strafrecht dient als vangnet.”
En:5
“Een rol voor het strafrecht is zondermeer gegeven door meergenoemd Kaderbesluit, dat de strafbaarstelling eist van in ieder geval aanmerkelijke en opzettelijke vormen van overbemesting. De vereiste strafbaarstelling staat, zoals is aangegeven in paragraaf 2.3, er niet aan in de weg dat in de praktijk primair de nadruk wordt gelegd op bestuurlijke handhaving, als maar voldoende effectiviteit is gewaarborgd.”
En ten slotte:
“In het onderhavige wetsvoorstel is gekozen voor een systeem waarin overtredingen hetzij via het strafrecht hetzij via het bestuursrecht gehandhaafd worden. In de regel zullen geconstateerde overtredingen met toepassing van het bestuursrecht worden afgedaan en slechts in ernstige gevallen zal worden teruggevallen op het strafrecht.”
Met betrekking tot de afstemming tussen het bestuur en het OM ontleen ik aan diezelfde memorie van toelichting het navolgende citaat:6
“3. De transparantie en consistentie van het sanctiestelsel als geheel kan worden verzekerd door heldere afspraken te maken met het openbaar ministerie over het handhavingsbeleid en de strafvorderingsrichtlijn, en de daadwerkelijke uitvoering daarvan te bewaken in een vaste overlegstructuur waarin zijn vertegenwoordigd het functioneel parket van het openbaar ministerie, de Algemene Inspectiedienst en het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. Het streven is erop gericht om medio 2005 een handhavingsdocument gereed te hebben, waarin het handhavingsbeleid verder is uitgewerkt. Door de in het handhavingsdocument neer te leggen afspraken zal worden verzekerd dat bij de ernstige feiten waarbij het strafrecht wordt ingezet navenante straffen en bijkomende maatregelen worden gevorderd, die zwaarder uitpakken dan de bestuurlijke boete. De maxima voor de bestuurlijke boetes zijn in het voorgestelde artikel 84 van het wetsvoorstel afgestemd op de maximale strafrechtelijke boetes die voor overtreding van de betrokken bepalingen op grond van de Wet op de economische delicten kunnen worden gevorderd. Daarbij zij aangetekend dat op grond van die laatste wet nog afzonderlijk het ten onrechte genoten economische voordeel kan worden ontnomen, terwijl dat bij de bestuurlijke boete een element is dat is verwerkt in de tariefstelling.”
En:7
“De daadwerkelijke inzet van het strafrecht zal worden gereserveerd voor de ernstige delicten.
Het oordeel over het al dan niet instellen van strafvervolging is uiteraard aan het openbaar ministerie. Cumulatie van een bestuurlijke boete en een strafrechtelijke sanctie voor hetzelfde feit is gegeven het beginsel van «ne bis in idem» uitgesloten. In het voorgestelde artikel 76 van de Meststoffenwet is een voorziening opgenomen die samenloop uitsluit (artikel I, onderdeel V). Daarbij treedt het bestuursrecht terug ten gunste van het strafrecht ingeval strafvervolging is ingesteld. Omgekeerd geldt dat, als inmiddels een bestuurlijke boete is opgelegd of als na een eerdere bekendmaking van een voornemen daartoe door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit is medegedeeld dat wordt afgezien van oplegging van een bestuurlijke boete, de (vermeende) overtreder in beginsel ook niet meer strafrechtelijk vervolgd kan worden (zie het voorgestelde artikel 77, derde lid, van de Meststoffenwet; artikel I, onderdeel V).
Ten behoeve van een goede afstemming tussen bestuursrecht en strafrecht is in het eerste en tweede lid van het voorgestelde artikel 77 van de Meststoffenwet vastgelegd dat geconstateerde feiten ter beoordeling aan het openbaar ministerie worden voorgelegd, ingeval de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven. Afhankelijk van de reactie van het openbaar ministerie, of het uitblijven daarvan binnen 13 weken na de melding, kan alsnog een bestuurlijke boete worden opgelegd (tweede en derde lid).
Als onderdeel van de hiervoor, onder 3, bedoelde handhavingafspraken zal met het openbaar ministerie een richtlijn worden opgesteld waarin wordt aangegeven welke feiten dermate ernstig zijn dat deze met het oog op een eventuele strafrechtelijke vervolging ter beoordeling aan het openbaar ministerie worden voorgelegd. De richtlijn zal worden gepubliceerd in de Staatscourant.
Voorshands wordt in ieder geval gedacht aan de volgende feiten:
a. Herhaalde overtredingen. Als binnen een relatief korte periode, bijvoorbeeld vijf jaar, voor overtreding van de gebruiksnormen, bedoeld in het voorgestelde artikel 5a in samenhang met artikel 5b van de Meststoffenwet, of voor overtreding van de verplichting tot een verantwoorde mestafzet, bedoeld in het voorgestelde artikel 5h van de Meststoffenwet, twee- of driemaal een bestuurlijke boete is opgelegd, ligt het in de rede om bij een volgende overtreding van dat voorschrift strafvervolging in te stellen. Het gaat dan om situaties van kennelijk opzettelijk handelen waarbij de herhaald opgelegde boete niet werkt en derhalve zal moeten worden teruggevallen op vrijheidsbenemende straffen en eventuele bijkomende maatregelen op grond van de Wet op de economische delicten, zoals de stillegging van een bedrijf. Gegeven de hoogte van de tarieven zal het hier gaan om zeer uitzonderlijke gevallen.
(...)
b. Aanmerkelijke overtredingen. Als zodanig moeten in ieder geval worden aangemerkt overschrijdingen van de gebruiksnormen, bedoeld in het voorgestelde artikel 5a in samenhang met artikel 5b van de Meststoffenwet, en overtredingen van de verplichting tot een verantwoorde mestafzet, bedoeld in het voorgestelde artikel 5h, met een dermate omvang dat het maximale boetebedrag, genoemd in het voorgestelde artikel 84, wordt overschreden. Een overtreding kan ook in relatieve zin aanmerkelijk zijn. Bij de gebruiksnormen valt te denken aan de overschrijding met een nader te bepalen hoeveelheid stikstof of fosfaat per hectare. Bij het voorgestelde artikel 5h kan de niet verantwoorde hoeveelheid mest worden afgezet tegen de omvang van de productie en de aanvoer van dierlijke mest.
c. Overtredingen in georganiseerd verband, al dan niet aan te duiden als criminele organisaties.
d. Complexe, frauduleuze constructies voor de ontwarring waarvan ingrijpende dwangbevoegdheden, zoals vrijheidsbeneming, noodzakelijk zijn.
In het handhavingsdocument zal een en ander verder worden uitgewerkt. Overigens behoudt het openbaar ministerie uiteraard ook onafhankelijk van het aangeven van het bestuur de mogelijkheid tot instelling van strafvervolging. De eerder genoemde samenloopregeling voorkomt in die situatie een ongewenste cumulatie van straffen.
Op basis van de ervaringen in de praktijk zal worden bezien of in de toekomst tot een wettelijke regeling kan worden gekomen waarin de grens tussen bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving scherper wordt gesteld. Het College van procureurs-generaal heeft in zijn advies op het onderhavige wetsvoorstel aangegeven op korte termijn in een advies aan de Minister van Justitie afzonderlijk terug te komen op de vraag welke mogelijkheden er zijn om tot één stelsel te komen, waarin - voor alle wetgeving waar gebruik wordt gemaakt van het instrument van bestuurlijke boeten - tot een heldere en eenduidige afbakening van deze grens wordt gekomen. Mocht een dergelijke generieke afbakening mogelijk zijn en het voorstel daartoe door het kabinet worden overgenomen, dan zal uiteraard ook voor de Meststoffenwet daarbij worden aangesloten.”
De voorlegplicht en de uitzondering daarop
Volgens artikel 5:44, tweede lid, van de Awb wordt een gedraging, indien zij tevens een strafbaar feit is, aan de OvJ voorgelegd, “tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het OM is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgeweken.” Artikel 5:44, tweede lid, van de Awb schrijft niet voor in welke vorm het bestuursorgaan en het OM dienen overeen te komen dat kan worden afgezien van voorlegging van een gedraging die bestuurlijk kan worden beboet maar tevens een strafbaar feit is. Evenmin is publicatie van een dergelijke overeenkomst dwingend voorgeschreven. Aan dit een en ander doet niet af dat de memorie van toelichting bij artikel 5:44, tweede lid, van de Awb vermeldt dat de door het OM en het bestuur in onderling overleg te formuleren criteria voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening in een convenant8 en/of in vervolgingsrichtlijnen van het OM9 plegen te worden neergelegd. Evenmin doet daaraan af dat de hiervóór geciteerde memorie van toelichting bij de wijziging van de Msw in verband met de invoering van gebruiksnormen vermeldt dat heldere afspraken over het handhavingsbeleid en de strafvorderingsrichtlijn de transparantie en consistentie van het sanctiestelsel als geheel kunnen verzekeren, en bovendien een handhavingsdocument (elders in de memorie van toelichting overigens ook wel als een te publiceren “handreiking” aangeduid10) in het vooruitzicht stelt.
Het Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009
Het in de memorie van toelichting bij de wijziging van de Msw in verband met de invoering van gebruiksnormen bedoelde handhavingsdocument is op 20 februari 2006, voor zover ik kan nagaan overigens slechts op de website van het OM (www.om.nl), als Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009 gepubliceerd. Blijkens de vermelding onder 1 (“Inleiding”) hebben de Directie Juridische Zaken, de Directie Landbouw, de AID, de Dienst Regelingen en het OM het document in gezamenlijkheid tot stand gebracht.
Het bedoelde document gaat onder 4.2 (“Repressieve handhaving”), onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij de wijziging van de Msw (“Repressieve handhaving”), onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij de wijziging van de in verband met de invoering van gebruiksnormen,11 onmiskenbaar van het primaat van bestuurlijke handhaving uit:
“Waar het bestuur zelf verantwoordelijk gehouden moet worden voor de realisering van haar beleidsdoeleinden, en daarvoor ook de nodige expertise in huis heeft, ligt het in de rede ook de handhaving van de daartoe gestelde normen primair te leggen bij het verantwoordelijke vakdepartement. (...) Uitgangspunt is dat de inzet van het strafrecht wordt gereserveerd voor ernstige regelovertredingen. (...) In dit handhavingsdocument zijn, in overleg met het OM, de toedelingscriteria vastgelegd die bepalen welke feiten dermate ernstig zijn dat ze aan het OM worden voorgelegd. In de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 zullen zaken volgens deze met het OM overeengekomen toedelingscriteria strafrechtelijk, dan wel met bestuurlijke boetes worden afgedaan. Deze toedelingscriteria worden besproken in paragraaf 6.”
Aan het gestelde onder 4.2 (“Repressieve handhaving”) ontleen ik voorts het navolgende citaat:
“Ter zake van een en dezelfde overtreding kan ofwel het strafrecht worden ingezet, ofwel het bestuursrecht, niet beide (artikel 54 Meststoffenwet). Als een zaak aan het OM is voorgelegd, is het OM bij uitsluiting bevoegd die zaak af te doen en is die zaak aan de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan onttrokken. Als echter het OM heeft medegedeeld van strafvervolging tegen de overtreder af te zien vanwege een beleidssepot, of sedert het voorleggen van een zaak aan het OM dertien weken zijn verstreken, herleeft de bevoegdheid tot bestuursrechtelijke afdoening (artikel 56, tweede lid, Meststoffenwet). (...) Het Integraal Handhavingsoverleg (IHO) bespreekt (potentiële) regelovertredingen waarvan door de aard van de zaak niet op voorhand duidelijk is of voor bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving moet worden gekozen, Dit overleg vindt eens per twee maanden plaats tussen medewerkers van het OM, de AID, de Dienst Regelingen en de directies JZ en DL van LNV en wordt getrokken door de directie JZ. Het zal naar verwachting om een klein aantal zaken gaan. Het IHO maakt in een zo vroeg mogelijk stadium een keuze tussen bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving, zodat zoveel mogelijk voorkomen wordt dat de lichtere zaken in de strafrechtsketen terechtkomen.”
Onder 6 (“Toedelingscriteria strafrecht / bestuursrecht”) wordt vermeld:
“In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel invoering gebruiksnormen worden vier criteria die bepalend zijn voor de toedeling van feiten aan het strafrecht, genoemd en op hoofdlijnen besproken. Het moet gaan om herhaalde overtredingen, aanmerkelijke overtredingen, overtredingen begaan in georganiseerd verband en complexe of frauduleuze constructies.”
Vervolgens worden de genoemde categorieën van overtredingen (onder 1-4) verder uitgewerkt. Over de onder 3 (“Overtredingen gepleegd in georganiseerd verband”) en onder 4 (“Complexe , frauduleuze constructies”) genoemde overtredingen wordt (onder 4) opgemerkt:
“De onder 3 en 4 genoemde feiten zijn naar hun aard ernstige regelovertredingen, waar het opleggen van een bestuurlijke boete een niet passende reactie wordt geacht en waar strafrechtelijke handhaving in de rede ligt. Bij strafrechtelijk handhaven kan gekozen worden uit een uitgebreider arsenaal aan sancties. Naast een strafrechtelijke geldboete is er de mogelijkheid van een al dan niet voorwaardelijke vrijheidsstraf eventueel gecombineerd met een bijkomende straf als bedoeld in artikel 7 WED.”
Het Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009 maakt ten slotte melding van de door het College van procureurs-generaal gegeven aanwijzing in de vorm van een Richtlijn voor strafvordering regelgeving Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, waarin een hoofdstuk is opgenomen met betrekking tot het strafvorderings- en transactiebeleid bij overtreding van de Msw. Deze richtlijn en de wijzigingen daarop zijn steeds in de Staatscourant gepubliceerd.12
De door verweerder ingeroepen consensus in afwijking van het Convenant
Verweerder heeft zich bij brief van 14 maart j.l. op het standpunt gesteld dat het Handhavingsdocument in het begin van de handhaving van het stelsel van gebruiksnormen (over de controlejaren 2006/2007) heeft geleid tot regulier overleg tussen verweerder (destijds Dienst Regelingen), de toezichthouder (destijds de Algemene Inspectiedienst) en het OM. Na enige tijd (halverwege 2008) is, nog steeds volgens verweerder, in afwijking van de in het Handhavingsdocument neergelegde afspraken besloten om overtredingen van de Msw) heeft geleid tot regulier overleg tussen verweerder (destijds Dienst Regelingen), de toezichthouder (destijds de Algemene Inspectiedienst) en het OM. Na enige tijd (halverwege 2008) is, nog steeds volgens verweerder, in afwijking van de in het Handhavingsdocument neergelegde afspraken besloten om overtredingen van de (bijna) uitsluitend via het bestuursrecht te bestraffen. Het bestuur was immers primair verantwoordelijk en had inmiddels meer benodigde expertise in huis. Om die reden is de in geding zijnde overtreding niet voorgelegd aan het OM, ondanks het feit dat de zaak “scoort” op criterium 2 (“Aanmerkelijke overtredingen”) van het Handhavingsdocument. Volgens verweerder zijn de kernbepalingen (de artikelen 7 en 14) van de Msw slechts in uitzonderlijke gevallen niet bestuursrechtelijk gehandhaafd. In de praktijk werd en wordt slechts voor het strafrecht gekozen indien er bijzondere opsporingsbevoegdheden nodig zijn om voldoende bewijs van overtreding te kunnen vergaren. Op grond van werkafspraken tussen het OM en verweerder behoefde de zaak derhalve niet aan het OM te worden voorgelegd, aldus nog steeds verweerder.
Van een oordeel over de feiten zal ik mij onthouden. Bij het standpunt van verweerder teken ik echter wel aan dat, indien komt vast te staan dat tussen verweerder en het OM inderdaad gaandeweg consensus is bereikt over een afwijking van de in het Handhavingsdocument neergelegde criteria, die consensus voor de toepassing van artikel 5:44, tweede lid, van de Awb mijns inziens boven de criteria van het Handhavingsdocument prevaleert. Naar mijn oordeel staat artikel 5:44, tweede lid, van de Awb daaraan niet in de weg, nu die bepaling niet meer verlangt dan dat met het OM is overeengekomen dat van voorlegging kan worden afgezien, zonder dat daartoe een in bepaalde vorm vastgelegde of gepubliceerde overeenkomst is vereist.
Wel verdient in dat verband artikel 55 van de Msw aandacht. Naar luid van die bepaling wordt een overtreding, indien de ernst daarvan of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, aan het OM voorgelegd. Die bepaling zou aldus kunnen worden opgevat dat zij imperatief voorlegging van ernstige overtredingen aan het OM voorschrijft, zonder aan het bestuursorgaan en het OM nog ruimte voor afwijkende afspraken te laten. Om verschillende redenen meen ik echter dat die opvatting niet kan worden aanvaard.
In de eerste plaats is het bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb gehandhaafde artikel 55 van de Msw (voordien artikel 55, eerste lid, van de Msw) uitdrukkelijk aangemerkt als “een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 5.4.1.5, tweede lid, Awb op grond waarvan kan worden afgeweken van de regel dat een gedraging aan de officier van justitie moet worden voorgelegd indien de gedraging tevens een strafbaar feit is.”13 Bij een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 5:44, tweede lid, van de Awb gaat het niet om een wettelijk voorschrift dat tot voorlegging verplicht, maar om een wettelijk voorschrift op grond waarvan juist van voorlegging kan worden afgezien (“tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het openbaar ministerie is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgeweken.”).
In de tweede plaats, en in lijn met het voorgaande, lijkt het gehandhaafde artikel 55 van de Msw eerder ertoe te strekken voorlegging van andere dan ernstige overtredingen aan de OvJ uit te sluiten, dan om voorlegging van ernstige overtredingen aan de OvJ verplicht te stellen. Dat kan ook worden afgeleid uit de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb, waarin het handhaven van artikel 55, eerste lid, van de Msw als volgt werd gemotiveerd:14
“De inzet van het strafrecht is gereserveerd voor ernstige overtredingen. Gelet hierop wordt artikel 55, eerste lid Meststoffenwet gehandhaafd.”
In verband met een met artikel 55 Msw vergelijkbare bepaling, te weten die van artikel 18.16d, tweede lid (oud) Wet milieubeheer (bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb gewijzigd en hernummerd tot artikel 18.16d Wet milieubeheer), werd in plaats van het “reserveren” van het strafrecht zelfs van “het achter de hand houden” van het strafrecht gesproken. Artikel 18.16d, tweede lid, (oud) Wet milieubeheer, luidde aldus:
“2. Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is en de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, wordt zij aan het openbaar ministerie voorgelegd.”
In de memorie van toelichting bij de desbetreffende wijzigingswet (de Implementatiewet EG-richtlijn handel in Broeikasgasemissierechten) werd over deze bepaling onder meer opgemerkt:15
“Om deze reden wordt het strafrecht achter de hand gehouden voor ernstige gevallen (artikel 18.16d, tweede lid, Wm).”
In de derde plaats spreekt artikel 55 van de Msw van het geval dat de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan tot voorlegging aan het OM aanleiding geven. Weliswaar is in de memorie van toelichting bij de wijziging van de Msw waarbij de bepaling werd geïntroduceerd, uitgesproken aan welke overtredingen in dat verband “voorshands” werd gedacht (de vier criteria die in het Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009 verder zijn uitgewerkt), maar de wetgever van de Msw verder zijn uitgewerkt), maar de wetgever van de heeft de uiteindelijke afbakening van het geval dat de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan tot voorlegging aan het OM aanleiding geven, van stonde af aan overgelaten aan de door het bestuursorgaan met het OM te maken handhavingsafspraken.16 Onder het regime van artikel 5:44, tweede lid, van de Awb sluit de bepaling van artikel 55 van de Msw afspraken tussen het bestuursorgaan en het OM derhalve niet uit, maar is zij voor haar werking juist van dergelijke afspraken afhankelijk. Overigens geldt meer in het algemeen dat een wettelijk voorschrift zoals bedoeld in artikel 5:44, tweede lid, van de Awb niet afdoet aan de mogelijkheid dat het bestuursorgaan en het OM daarnaast de afspraak maken dat bepaalde gedragingen niet aan de OvJ worden voorgelegd. Ik verwijs in dit verband naar (het overigens sterk op artikel 55 Msw gelijkende) artikel 18.16d van de Wet milieubeheer, zoals dat bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb is komen te luiden:
“Artikel 18.16d
Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is en de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, legt het bestuur van de emissieautoriteit haar aan het openbaar ministerie voor.”
In de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb is over deze bepaling opgemerkt:17
“Artikel 18.16d Wm bevat daarmee een nadere invulling van het begrip «wettelijk voorschrift» in artikel 5.4.1.5, tweede lid, Awb. Daarnaast kan het bestuur van de emissieautoriteit op grond van artikel 5.4.1.5, tweede lid, Awb de afspraak maken met het openbaar ministerie dat een bepaalde gedraging niet aan het openbaar ministerie wordt voorgelegd” (cursivering toegevoegd; LK).
Bij de gegeven stand van zaken meen ik dat nadere afspraken zoals die waarop verweerder zich heeft beroepen en die op een verdere beperking van de aan de OvJ voor te leggen overtredingen zijn gericht, niet noodzakelijkerwijs op artikel 55 van de Msw afstuiten.