College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-10-2017, ECLI:NL:CBB:2017:326, 16/768, 16/769, 17/180, 17/181

Gegevens

Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 12 oktober 2017

Datum publicatie: 12 oktober 2017

ECLI: ECLI:NL:CBB:2017:326

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2016:5395, Overig

Zaaknummer: 16/768, 16/769, 17/180, 17/181

Inhoudsindicatie

Hoger beroep. AFM heeft twee verbonden rechtspersonen die inmiddels zijn gefuseerd, ieder een boete opgelegd van € 270.000,- wegens overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft. Het College vernietigt de aangevallen uitspraak waarbij de rechtbank de boetes heeft gematigd tot € 117.500,-. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank tegen de achtergrond van het functiescheidingsvereiste ten onrechte geoordeeld dat van AFM, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel, transparantie mag worden verwacht als medewerkers van AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder. In zoverre ontvalt de grondslag aan de door de rechtbank toegepaste matiging van de boetes. Het College is verder van oordeel dat de handelwijze die heeft geleid tot overtredingen van artikel 4:74 van de Wft, artikel 8.8 van de Whc en artikel 6 van de Colportagewet, een wezenlijk onderdeel vormde van het verdienmodel van de beboete ondernemingen. Het beleid van die ondernemingen schoot derhalve niet slechts tekort in het voorkomen van wetsovertredingen, maar lag juist aan de basis van die overtredingen. Het College acht de door AFM opgelegde boetes van € 270.000,- passend en geboden. Het College ziet in de omstandigheid dat het in dit geval om bestuurlijke boetes gaat geen aanleiding om af te wijken van het in het bestuurs(proces)recht geldende uitgangspunt dat aan een overschrijding van de redelijke termijn slechts gevolgen dienen te worden verbonden indien een partij over de duur van de procedure heeft geklaagd. Ook in zoverre bestaat geen aanleiding voor de door de rechtbank toegepaste matiging van de boetes. Het College verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen alsnog ongegrond.

Uitspraak

uitspraak

zaaknummers: 16/768, 16/769, 17/180 en 17/181

22311

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 oktober 2017 op de hoger beroepen van:

[naam 1] B.V. ( [naam 1] ), thans tevens als rechtsopvolger van [naam 2] B.V. ( [naam 2] ), te ‘s-Gravenhage,(gemachtigde: mr. C.A. Doets),

(gemachtigden: mr. R.W. Veldhuis en mr. C. de Rond),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 juli 2016, kenmerk ROT 15/5952 en ROT 15/5953.

Procesverloop in hoger beroep

[naam 1] en [naam 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 15 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:5395, de aangevallen uitspraak).

AFM heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die AFM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 1 juni 2017 en 27 juni 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. [naam 1] heeft de toestemming om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen geweigerd. Voor zover het College de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht, heeft AFM een nieuwe versie van de stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2017. [naam 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] . AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door mr. A.E. van Lamsweerde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

[naam 1] beschikt sinds [datum 1] over een vergunning van AFM voor het verrichten van advies- en bemiddelingsactiviteiten in consumptief krediet, hypothecair krediet, levensverzekeringen en schadeverzekeringen. [naam 2] was ten tijde hier van belang een zusteronderneming van [naam 1] en beschikte sinds [datum 2] over een vergunning van AFM voor het verrichten van advies- en bemiddelingsactiviteiten in consumptief krediet, spaarrekeningen, levensverzekeringen en schadeverzekeringen. Per [datum 3] zijn [naam 1] en [naam 2] gefuseerd, waardoor [naam 2] is opgehouden te bestaan.

1.3

AFM heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) door [naam 1] en [naam 2] . Op 5 april 2012 heeft AFM telefonisch meegedeeld dat zij op 11 april 2012 een onderzoek ter plaatse in het kantoor van [naam 1] en [naam 2] wil instellen.

1.4

AFM heeft vervolgens een signaal ontvangen. De strekking van dit signaal was dat [naam 1] en [naam 2] na de aankondiging van 5 april 2012 alles in het werk stelden om de (klant)dossiers van de afgelopen jaren te schonen/aan te passen zodat bepaalde informatie voor AFM niet meer zichtbaar zou zijn. Het personeel zou in het (Paas)weekend moeten overwerken om dit te bewerkstelligen. De melder van het signaal heeft AFM met klem verzocht het bezoek ter plaatse te bespoedigen.

1.5

Toezichthouders van AFM (toezichthouders) hebben na ontvangst van dit signaal een onaangekondigd onderzoek bij [naam 1] en [naam 2] ingesteld op (Goede Vrijdag) 6 april 2012.

Nadat een leidinggevende van [naam 1] en [naam 2] had verklaard dat er geen fysieke dossiers bij [naam 1] en [naam 2] aanwezig waren, hebben de toezichthouders rond 17.15 uur een aantal medewerkers van [naam 1] en [naam 2] verzocht de werkzaamheden te staken en naar de kantine te gaan totdat zij toestemming zouden krijgen te vertrekken. Deze toestemming hebben de toezichthouders rond 19.00 uur gegeven.

De toezichthouders hebben de kantoren van [naam 1] en [naam 2] betreden. In het bijzijn van medewerkers van [naam 1] en [naam 2] hebben zij lades en bureaukasten geopend. Daarbij hebben zij fysieke dossiers aangetroffen en gekopieerd. Gedurende het bezoek zijn gesprekken gevoerd met een aantal personeelsleden en leidinggevenden. De toezichthouders hebben een aantal digitale dossiers willekeurig geselecteerd en meegenomen.

1.6

Bij brief van 5 juni 2012 heeft AFM [naam 1] en [naam 2] , naar aanleiding van hun brieven over de wijze waarop het onderzoek had plaatsgevonden, meegedeeld dat de toezichthouders ten onrechte een kast en enkele lades hebben geopend, dat AFM dit betreurt en dat zij de aangetroffen en door haar gekopieerde fysieke dossiers in haar verdere onderzoek buiten beschouwing zal laten.

1.7

AFM heeft op 11 april en 15 november 2012 aanvullende bedrijfsbezoeken gebracht aan [naam 1] en [naam 2] .

1.8

De resultaten van haar onderzoek heeft AFM neergelegd in twee rapporten van 21 oktober 2013 (de boeterapporten). In deze rapporten heeft AFM onder meer het volgende geconstateerd over de dienstverlening van [naam 1] en [naam 2] .

1.9

[naam 1] en [naam 2] presenteren zich via hun website primair als bemiddelaar in consumptief krediet. [naam 1] en [naam 2] verlenen hun diensten zowel door middel van ‘execution only’ als door middel van persoonlijk advies. De dienstverlening in de beboete periode startte meestal nadat een consument door het invullen van een aantal gegevens op de website van [naam 1] of [naam 2] een offerte voor een consumentenkrediet aanvroeg. De aanvraag werd door [naam 1] of [naam 2] ingediend bij alle met [naam 1] of [naam 2] samenwerkende banken. De reacties van alle banken werden aan ‘mijn dossier’ van de consument toegevoegd. Aan de consument werd een welkomstmail verzonden. Vervolgens werd telefonisch contact met de consument opgenomen.

1.10

Consumenten die geen persoonlijk advies wilden, kozen voor ‘execution only’. Zij kregen dan toegang tot de online module van [naam 1] of [naam 2] en konden zelf een keuze maken tussen de verschillende aanbieders. Daarbij kregen zij ook de volgende vraag (met antwoordopties):

“Uw lening beschermen tegen de financiële gevolgen van overlijden, arbeidsongeschiktheid en/of werkloosheid? – ja, laat mij in de volgende stap de mogelijkheden zien om mijn lening te verzekeren – nee bedankt, ik heb mijn lening gevonden en wil nu afronden.”

In de beboete periode was standaard ‘nee’ aangevinkt. Als de consument ‘ja’ aanvinkte en een aantal gegevens invulde, ontving hij een offerte voor een verzekering van [naam 8] . Bij deze gegevens stond vermeld:

“Stel zelf uw gewenste verzekeringspolis samen. Een verzekering afsluiten via deze site doet u tegen een netto premie (zonder provisiecomponent).”

Als de consument de gekozen offerte ondertekende, ondertekende hij ook een machtiging voor het in rekening brengen van een verrichtingenvergoeding. Voor ‘execution only’ brachten [naam 1] en [naam 2] in de periode van 1 januari tot en met 15 augustus 2011 een verrichtingenvergoeding van € 199,- in rekening en in de periode van 16 augustus 2011 tot en met 12 februari 2012 een vergoeding van € 299,-. Van 13 februari tot en met 6 april 2012 werd voor ‘execution only’ geen verrichtingenvergoeding in rekening gebracht.

[naam 1] heeft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012 naar eigen opgave bij 583 execution only contracten bemiddeld. Zij heeft hiervoor in totaal € 143.917,- aan verrichtingenvergoedingen in rekening gebracht. Van deze 583 consumenten hebben 28 consumenten geen offerte voor een verzekering aangevraagd, 266 consumenten hebben een verzekeringsofferte gedownload maar geen verzekering afgesloten en 289 consumenten hebben een verzekering afgesloten.

[naam 2] heeft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012 naar eigen opgave bij 520 execution only contracten bemiddeld. Zij heeft hiervoor in totaal € 136.664,- aan verrichtingenvergoedingen in rekening gebracht. Van deze 520 consumenten hebben 35 consumenten geen offerte voor een verzekering aangevraagd, 228 consumenten hebben een verzekeringsofferte gedownload maar geen verzekering afgesloten en 257 consumenten hebben een verzekering afgesloten.

1.11

Indien de consument gebruik maakte van de mogelijkheid van een adviesgesprek, verstuurden [naam 1] en [naam 2] voor aanvang van dit gesprek een afspraakbevestiging. Hierin werden datum en tijdstip van de afspraak bevestigd en werd de consument verzocht een aantal zaken klaar te leggen. Bij de afspraakbevestiging werd een link naar het dienstverleningsdocument van [naam 1] of [naam 2] op de website meegezonden. Voor dit adviesgesprek was in het kader van de opleiding van medewerkers van [naam 1] en [naam 2] een ‘rode draad adviesgesprek’ beschikbaar. Tevens hadden [naam 1] en [naam 2] een ‘procesflow adviestraject’, waarin stond hoe het adviesgesprek verliep. Volgens deze documenten nam de adviseur van [naam 1] of [naam 2] tijdens het gesprek de persoonlijke en financiële situatie van consumenten in een aantal stappen door. In stap 1 tot en met 5 werden de behoefte aan en mogelijkheid van een consumentenkrediet onderzocht en vastgesteld. In stap 6 moest de adviseur van [naam 1] en [naam 2] op basis daarvan de behoefte aan een betalingsbeschermende verzekering bespreken. Tot slot werd voorafgaand aan de ondertekening van het contract een toelichting gegeven op de financiering. Daarbij werd ook de in rekening te brengen vergoeding ter sprake gebracht. Tot slot werd(en) de offerte en/of de polis ondertekend. Tegelijkertijd ondertekende de consument een machtiging waarmee de verrichtingenvergoeding geïncasseerd kon worden zodra de consument het bedrag van het aangevraagde consumentenkrediet had ontvangen.

Voor bemiddeling met een persoonlijk adviesgesprek brachten [naam 1] en [naam 2] in de periode van 1 januari tot en met 13 maart 2011 een verrichtingenvergoeding van € 999,- in rekening, in de periode van 14 maart tot en met 15 augustus 2011 een vergoeding van € 799,- en in de periode van 16 augustus 2011 tot en met 6 april 2012 een vergoeding van € 499,- voor kredieten tot € 7.500,- en € 799,- voor kredieten boven de € 7.500,-.

[naam 1] heeft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012 bemiddeld in 1.136 kredietcontracten na persoonlijk advies. In al deze gevallen is een verrichtingenvergoeding in rekening gebracht.

[naam 2] heeft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012 bemiddeld in 3.182 kredietcontracten na persoonlijk advies. In al deze gevallen is een verrichtingenvergoeding in rekening gebracht.

1.12

[naam 1] en [naam 2] hadden een dienstenwijzer (de dienstenwijzer) die op hun websites stond. In de versie van de dienstenwijzer van 24 oktober 2011 is onder meer het volgende opgenomen:

“Consumptief krediet

Volgens de wet mogen wij voor het bemiddelen in kredieten uitsluitend betaald worden door de aanbieder van het krediet. Wij ontvangen van de aanbieder van het krediet dan ook een vergoeding voor onze dienstverlening. Wij worden door de aanbieders beloond op basis van doorlopende provisie.

Verzekeringen naast consumptief krediet

Bij de verzekeringsproducten die via onze bemiddeling worden afgesloten werken wij met zogenaamde ‘netto premies’. Dit houdt in dat er in de verzekeringspremies geen opslag voor provisie is opgenomen. Hierdoor kunnen we u lage verzekeringspremies aanbieden.

Verrichtingenvergoeding

Om genoemde additionele verzekeringsproducten aan onze klanten aan te kunnen bieden, maken wij bedrijfskosten. Deze kosten berekenen wij, in de vorm van een eenmalige verrichtingenvergoeding, door aan onze klanten, op het moment dat de definitieve bemiddeling een feit is. De hoogte van de verrichtingenvergoeding is afhankelijk van de wijze van dienstverlening die u kiest:

• Wanneer de bemiddeling tot stand komt met behulp van een gediplomeerd adviseur wordt een eenmalige verrichtingenvergoeding van € 799,- in rekening gebracht. De vergoeding wordt in rekening gebracht, ongeacht het feit of er wel of geen verzekeringsproducten afgesloten worden.

• Wanneer de bemiddeling tot stand komt op basis van ‘execution only’ wordt een eenmalige verrichtingenvergoeding van € 299,- in rekening gebracht. De vergoeding wordt in rekening gebracht, ongeacht het feit of er wel of geen verzekeringsproducten afgesloten worden.

Annuleringskosten

Wanneer wij de door u ondertekende offerte retour hebben ontvangen, maar u wenst echter toch van de overeenkomst af te zien dan zullen wij annuleringskosten in rekening brengen voor de door ons verrichte dienst tot aan het moment van annulering. De hoogte van deze kosten is afhankelijk van de wijze waarop u de overeenkomst tot stand wenste te laten komen (‘execution only’ of advies) en het moment van annulering (voor of nadat de gehele door ons uitgevoerde verrichting heeft plaats gevonden). De annuleringskosten bedragen:

• € 799,- wanneer u annuleert op het moment dat de gehele verrichting door ons is uitgevoerd en er gekozen is voor het adviestraject.

• € 699,- wanneer u annuleert op het moment na tekenen van de offerte maar vóór het moment dat de gehele verrichting door ons is uitgevoerd en er gekozen is voor het adviestraject.

• € 299,- wanneer u annuleert op het moment dat de gehele verrichting door ons is uitgevoerd en er gekozen is voor het ‘execution only’ traject.

• € 199,- wanneer u annuleert op het moment na tekenen van de offerte maar vóór het moment dat de gehele verrichting door ons is uitgevoerd en er gekozen is voor het ‘execution only’ traject.”

In de versie van de dienstenwijzer van 13 februari 2012 en 2 april 2012 is de tekst onder het kopje ‘verrichtingenvergoeding’ gewijzigd en luidt deze als volgt:

“Ten aanzien van het wettelijk adviestraject, maken wij bedrijfskosten. Deze kosten berekenen wij, in de vorm van een eenmalige verrichtingenvergoeding, door aan onze klanten. De hoogte van de verrichtingenvergoeding is afhankelijk van de wijze van dienstverlening die u kiest:

• Wanneer de bemiddeling tot stand komt op basis van ‘execution only’ wordt er geen verrichtingenvergoeding in rekening gebracht.”

1.13

Na daartoe bij brieven van 21 oktober 2013 aan [naam 1] en [naam 2] het voornemen tot boeteoplegging te hebben kenbaar gemaakt, heeft AFM bij afzonderlijke besluiten van 18 december 2014 (de primaire besluiten) aan zowel [naam 1] als [naam 2] een bestuurlijke boete van € 270.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012. Volgens AFM hebben [naam 1] en [naam 2] in genoemde periode geen adequaat beleid gevoerd dat een integere uitoefening van hun bedrijf waarborgt. Hun beleid was gericht op het ontduiken van artikel 4:74 van de Wft (provisieverbod) om een verrichtingenvergoeding te kunnen incasseren van consumenten. Daarmee zijn [naam 1] en [naam 2] niet tegengegaan dat artikel 8.8 van de Whc en het ten tijde van belang van toepassing zijnde artikel 6 van de Colportagewet konden worden overtreden en ook daadwerkelijk zijn overtreden. [naam 1] en [naam 2] hebben geen beleid gevoerd om tegen te gaan dat zij of hun werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in [naam 1] , [naam 2] of de financiële markten kunnen schaden.

1.14

Bij besluiten van 12 augustus 2015 (de bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft AFM de bezwaren van [naam 1] en [naam 2] gericht tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft de beroepen van [naam 1] en [naam 2] gegrond verklaard. De rechtbank heeft de bestreden besluiten vernietigd, de primaire besluiten herroepen voor zover daarbij de hoogte van de boetes is vastgesteld op € 270.000,- en de hoogte van beide boetes vastgesteld op € 117.500,-. De overwegingen van de rechtbank worden voor zover relevant in het kader van de beoordeling weergegeven. Voor het overige verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.