College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-02-2017, ECLI:NL:CBB:2017:44, 15/411
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-02-2017, ECLI:NL:CBB:2017:44, 15/411
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 22 februari 2017
- Datum publicatie
- 22 februari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2017:44
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2015:2845, Overig
- Zaaknummer
- 15/411
Inhoudsindicatie
Koersmanipulatie – Appellant heeft met de door hem verrichte transacties de koers van de aandelen NSE kunstmatig heeft opgestuwd. Tevens heeft AFM buiten redelijke twijfel gesteld dat appellant daartoe ook de intentie heeft gehad. Appellant beschikte destijds bij ING Bank N.V. (ING) over een effectenkrediet. Met de onderhavige kooporders vergrootte appellant ook zijn kredietruimte bij ING, nu deze ruimte afhankelijk was van de waarde van zijn aandelenportefeuille, die op een verwaarloosbaar percentage na destijds alleen uit aandelen NSE bestond. Een door de rechtbank weergegeven rekenvoorbeeld brengt mede tot uitdrukking dat appellant met het krediet bij ING een hogere prijs (in het voorbeeld: € 1,80 per aandeel) kon betalen voor de aandelen NSE en zijn aandelenportefeuille daardoor nog meer waard werd, dan indien hij de aandelen tegen een lagere prijs zou hebben gekocht. Gesteld noch gebleken is dat appellant naast zijn kredietruimte nog andere middelen inzette om aandelen te kopen, voor zover hij daar al over beschikte. Gelet op deze overwegingen en in aansluiting bij hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen, volgt het College derhalve appellant niet in zijn betoog dat hij de transacties niet zou hebben verricht teneinde de koers op een kunstmatig (in dit geval: hoger) niveau te brengen. – Er was geen rechtvaardiging voor de door appellant begane overtreding. – Het College ziet geen aanknopingspunten om vanwege de persoonlijke situatie van appellant de boete van € 100.000 verder te matigen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat appellant in een periode van ongeveer 6 weken 37 keer heeft gehandeld met een aanzienlijke kunstmatige koersstijging tot gevolg en dat hij als resultaat van zijn handelwijze op enig moment kon beschikken over een aandelenportefeuille van ongeveer € 600.000. – Evenmin ziet het College reden de boete verder te matigen op grond van de draagkracht van appellant. Appellant heeft, hoewel hij daartoe uitdrukkelijk verschillende keren in de gelegenheid gesteld, ook in hoger beroep nagelaten om voldoende inzicht te geven in zijn financiële situatie, in het bijzonder wat betreft zijn inkomsten en vermogen. Partijen zijn het erover eens dat appellant (uiteindelijk) geen of weinig winst heeft gemaakt door zijn handelwijze omdat ING hem contractueel heeft verplicht zijn aandelenportefeuille te liquideren met een restschuld als gevolg, maar voor het overige kan niet worden vastgesteld wat de financiële situatie van appellant was ten tijde van de boeteoplegging op 19 april 2013 en evenmin wat deze thans is, zodat geen gefundeerd oordeel kan worden gegeven of de boete voor appellant niet te dragen is.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 15/411
22310
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 februari 2017 op het hoger beroep van:
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2015, kenmerk ROT 14/390, in het geding tussen
(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M.B.C. Kloppenburg).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:2845.
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die AFM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College van de vertrouwelijke versie kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 7 juli 2016 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellant heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Bij brief van 26 juli 2016 heeft appellant stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Bij besluit van 19 april 2013 heeft AFM appellant een bestuurlijke boete van € 100.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). AFM heeft voorts besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit op grond van artikel 1:97 van de Wft.
Bij besluit van 17 december 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellant tegen het besluit van 19 april 2013 ongegrond verklaard. AFM heeft haar standpunt dat appellant artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden gehandhaafd op grond van de stelling dat appellant in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 21 september 2011 de koers van het aandeel in het fonds New Sources Energy N.V. (NSE) op een hoger koersniveau heeft gebracht door structureel het aanbod op een lager prijsniveau met slechts enkele aandelen te overvragen. Daarmee heeft appellant transacties verricht teneinde het aandeel NSE op een kunstmatig niveau te houden. Er is geen sprake van een gerechtvaardigde beweegreden om de transacties te verrichten. Evenmin zijn de transacties in overeenstemming met de gebruikelijke handelspraktijk.
AFM heeft voorts geen aanleiding gezien de boete van € 100.000 te matigen.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Zij heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
“1. Het fonds New Sources Energy N.V. (NSE) is genoteerd aan NYSE Euronext Amsterdam op de markt van lokale aandelen in het compartiment ‘small caps’. (…)
NSE wordt verhandeld volgens het systeem van twee veilingen per dag, waarbij veilingen plaatsvinden om 11:30 uur en om 16:30 uur. De prijs waarop wordt gehandeld is de veilingprijs, die gelijk is aan de laatst berekende theoretische prijs. De hoofdregel is dat de veilingprijs de prijs is waarvoor het hoogste aantal aandelen verhandeld kan worden. In een orderboek dat zichtbaar is voor beleggers worden alle orders voor een aandeel verzameld. Er zijn kooporders en verkooporders, die in het orderboek worden gerangschikt naar beste prijzen. Kooporders met de hoogste prijs worden bij ‘matching’ als eerste uitgevoerd. Voor verkooporders geldt dat de verkooporders met de laagste prijs bij ‘matching’ als eerste worden uitgevoerd. Een belegger kan een kooporder inleggen met een zodanige prijs en volume dat in de veiling een order met een lagere prijs wordt leeggekocht en ook een paar aandelen uit een order met een hogere prijs mee worden gekocht. Omdat in de veiling één prijs wordt bepaald, te weten de prijs waartegen het grootste aantal aandelen verhandeld kan worden, zal hierdoor de gehele transactie worden uitgevoerd tegen die hogere prijs. Ook de aandelen die tegen een lagere prijs te koop stonden, worden dan verhandeld tegen die hogere prijs. De veiling vindt plaats indien de prijs gematcht kan worden binnen een ‘threshold’, die maximaal 10% boven of beneden de veilingprijs van de vorige veiling (de referentieprijs) ligt. Komt binnen deze threshold geen prijs tot stand, dan wordt de veiling bevroren en vindt geen handel plaats. De referentieprijs zal dan het volgende veilingmoment worden aangepast met 10% in de richting van de theoretische prijs.
In de onderzochte periode van 1 augustus 2011 tot en met 21 september 2011 vielen 38 handelsdagen. Op deze dagen heeft eiser in 44 gevallen deelgenomen aan een veiling, waarbij in 37 gevallen sprake was van een prijsverhogend effect van gemiddeld 9,9% op de uiteindelijke (theoretische) veilingprijs ten opzichte van de referentieprijs door de kooporders van eiser. De orders van eiser werden telkens vlak voor het betreffende veilingmoment ingelegd en raakten stelselmatig net de opvolgende verkooporder met een hogere prijs, waardoor eiser met een zeer klein extra volume de theoretische openingsprijs verhoogde op een zodanige wijze dat die prijs ook de daadwerkelijke koers werd.
Eiser beschikte bij de ING over een beleggingsrekening met twee effectendepots. Eiser verkreeg op beide depots een effectenkrediet met een hoogte van 70% van de waarde van de portefeuille. Voor de berekening van het effectenkrediet werd uitgegaan van de slotkoers van de desbetreffende handelsdag. 97 tot 98% van de waarde van de portefeuille werd bepaald door het aandeel NSE. De transacties van eiser hebben er in veel gevallen toe geleid dat zijn kredietruimte werd verbeterd.
(…)
Eiser heeft de door de AFM vastgestelde feiten ten aanzien van de door hem verrichte transacties in het aandeel NSE in de periode 1 augustus 2011 tot 21 september 2011 niet bestreden. De door de AFM in aanmerking genomen transacties kenmerken zich door het feit dat eiser het aanbod op een lager gelegen koersniveau met enkele aandelen overvraagt, waardoor de gehele order op een hoger prijsniveau terecht komt. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende, door de AFM ter zitting aangehaalde voorbeeld van de transactie van eiser op 7 september 2011. Op de middagveiling lagen er in het orderboek verkooporders van 1.200 stuks tegen € 1,70, 1.488 stuks tegen € 1,74, 2.371 stuks tegen € 1,75 en 2.000 stuks tegen € 1,80, in totaal 5.059 stuks. Omdat de kooporders niet hoger waren dan€ 1,41 zouden er bij een ongewijzigd orderboek geen transacties tot stand komen. Eiser legde vervolgens om 16:29 uur via zijn twee verschillende effectenrekeningen tweemaal een kooporder in voor 2.530 stuks tegen een prijs van € 1,80. Daardoor werd het prijsniveau van€ 1,80 met 1 aandeel geraakt en vond veiling plaats van 5.060 stuks tegen een prijs van € 1,80. Indien eiser een kooporder had ingelegd voor 5.059 stuks had hij kunnen handelen tegen een prijs van € 1,75 per aandeel. Hierdoor betaalde eiser voor dat ene aandeel in feite € 254,75, terwijl hij voorafgaand aan de orderinleg op 7 september 2011 al 295.698 aandelen NSE in portefeuille had.
Eiser kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat zijn handelen was gericht op het vergroten van zijn aandelenpakket. Een rationeel handelend belegger zou immers zijn positie tegen een zo laag mogelijke koers willen uitbreiden. De AFM wijst er in dit verband terecht op dat eiser, indien hij telkens een gering aantal aandelen minder zou hebben afgenomen, een positie in NSE had kunnen verkrijgen die slechts in zeer beperkte mate kleiner was geweest, maar waarvoor een aanzienlijk lagere investering nodig was geweest. Nu eisers handelen zich juist kenmerkte door het feit dat hij telkens uit het beschikbare aanbod op het hogere koersniveau slechts kleine aantallen aandelen nam en de overige aandelen liet liggen, moet worden geoordeeld dat dit handelen objectief gezien was gericht op het brengen van de koers van het aandeel NSE op een kunstmatig hoger niveau.
Het handelen van eiser kan worden verklaard door de relatie tussen de koers van het aandeel NSE en de waarde van zijn aandelenportefeuille. Voorafgaand aan zijn transactie op 7 september 2011 had eiser 295.698 aandelen NSE in portefeuille. Zonder het ingrijpen van eiser op die dag zouden die aandelen worden gewaardeerd op € 1,70. Doordat eiser een kunstmatige koers heeft bewerkstelligd, werden de aandelen gewaardeerd op € 1,80. Met een investering van € 9.108,- (€ 1,80 x 5.060) is de waarde van zijn portefeuille voorafgaand aan die investering met € 29.569,80 (€ 1,80 – € 1,70 x 295.698) vergroot. Door niet alleen orders in te leggen op een hoog niveau maar dit te doen in combinatie met een dusdanig volume dat het hogere prijsniveau ook daadwerkelijk net wordt geraakt en de veilingprijs wordt, komt de veilingprijs niet integer tot stand en is het geen reële afspiegeling van de daadwerkelijke economische en financiële omstandigheden van NSE. Daarmee is de veilingprijs door eiser op een kunstmatig (hoog) niveau gebracht.
Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn beweegreden om de transacties of handelsorders te verrichten gerechtvaardigd was omdat hij High Frequency Traders (HFT) te snel af wilde zijn. De AFM heeft, onder verwijzing naar het rapport ‘High frequency trading: de toepassing van geavanceerde handelstechnologie op de Europese markt’ van november 2010 er op gewezen dat het onwaarschijnlijk is dat partijen die HFT bedrijven, waarbij gebruikt wordt gemaakt van complexe algoritmen waarmee op verschillende markten transacties en orderstromingen kunnen worden geanalyseerd en waarbij binnen fracties van seconden en doorlopend transacties kunnen worden verricht, actief waren in dit fonds, dat vanwege zijn illiquide karakter een veilingfonds is, wat betekent dat alleen op gereguleerde tijdstippen transacties tot stand kunnen komen. Bovendien zou eiser de HFT-handelaren nooit te snel af kunnen zijn geweest, aangezien de kortste periode die is gelegen tussen zijn orderinleg en het veilingmoment 8 seconden is geweest op 1 augustus 2011. Als een HFT-algoritme in die periode een order had willen inleggen, zou dat eenvoudig hebben gekund, aangezien HFT zich kenmerkt door het inleggen van orders binnen milliseconden. Omdat ruim 98% van de orders die eiser heeft ingelegd in de periode vanaf 1 januari 2011 is geslaagd en op eiser de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat hij zich op een uitzondering kan beroepen, heeft AFM terecht geen aanleiding gezien verder onderzoek te doen naar de gestelde HFT in het aandeel NSE. Van schending van het zorgvuldigheids- en/of verdedigingsbeginsel, zoals eiser betoogt, is geen sprake.
Eiser heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de transacties of handelsorders in overeenstemming waren met de gebruikelijke marktpraktijk in dit veilingfonds.
Gelet op het voorgaande stelt de AFM zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat eiser artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. De AFM was dan ook bevoegd eiser een bestuurlijke boete op te leggen.
(…)
4. (…) Dit brengt mee dat de beroepsgronden dat de AFM handelt in strijd met het fair play beginsel door de naam van de tipgever niet vrij te geven en dat het boetebesluit is genomen door misbruik van bevoegdheid, niet slagen.
(…)
De AFM heeft terecht overwogen dat sprake is van een verhoogde ernst van de overtreding, nu eiser structureel artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden, waarbij eisers handelwijze significante koersstijgingen tot gevolg heeft gehad. Dat eiser uiteindelijk geen voordeel heeft gehad van zijn overtreding kan aan de ernst ervan niet afdoen.
Voor het oordeel dat de AFM in de financiële draagkracht van eiser aanleiding had moeten zien de boete te matigen, ziet de rechtbank geen grond. Eiser heeft geen recente verifieerbare gegevens overgelegd waaruit zijn financiële situatie blijkt. Eiser heeft weliswaar aangetoond dat er sprake is van een schuld door de gedwongen verkoop van zijn aandelenportefeuille, maar heeft geweigerd inzage te geven in zijn verdere financiële situatie. De enkele stelling dat eiser geen inkomen heeft en leeft van giften, is hiertoe niet voldoende. De door eiser overgelegde gegevens, te weten financiële jaaroverzichten van diverse rekeningen over 2012, één rekeningoverzicht van 16 augustus 2012 en diverse aanmaningen, geven geen compleet beeld van de inkomsten en uitgaven van eiser. De verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 17 november 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BU4962) kan eiser niet baten, nu de AFM er terecht op heeft gewezen dat in deze uitspraak een ander boetestelsel van toepassing was en de wetgever nadien de keuze heeft gemaakt om de boetes, onder meer ter zake van overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft, fors te verhogen.
8. In het licht van het vorenstaande behoeft de beroepsgrond dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden geen bespreking meer.”