College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-05-2018, ECLI:NL:CBB:2018:187, 15/382, 15/692, 15/430

In deze drie zaken zijn vragen gerezen over de verenigbaarheid van de bestuurlijke beboeting bij overtreding van de art. 7 en 14 van de Meststoffenwet (Msw) met het Handvest van de grondrechten van de EU (EU-Handvest) en het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De president van uw College heeft mij gevraagd ter zake van de door hem daarover geformuleerde vragen te concluderen.

Kortom: Nederland importeert veevoer, exporteert vee en vlees, en blijft zitten met de mest, waar het voor een groot deel maar moeilijk en alleen duur van af komen is. Dit bedrijfsmodel bevreemdt, temeer nu eveneens een indrukwekkende industrie bestaat die juist een enorme hoeveelheid dure kunstmest vervaardigt, de productie waarvan honderden miljoenen m3 aardgas per jaar kost, die Nederland juist niet meer uit zijn (Groningse) bodem wil halen. Deze combinatie van omstandigheden is uit duurzaamheidsoogpunt opmerkelijk.

De in Nederland achterblijvende dierlijke mest bevat veel fosfor/fosfaat en stikstof/nitraat, die op zichzelf nuttig zijn voor de groei van akkergewassen, maar ook leiden tot gezondheids- en milieuproblemen zoals vergrassing en fijnstof. Stikstof vervluchtigt als ammoniak uit mest en leidt tot (meer) schadelijk fijnstof in de lucht en daarmee tot gezondheidsproblemen.² Overmatige uitspoeling van fosfaat en stikstof naar het oppervlaktewater verstoort de ecologische balans van het water³ en met name stikstof bedreigt de kwaliteit van het drinkwater.⁴

Europese wetgeving, met name de Nitraatrichtlijn⁵ en de Kaderrichtlijn water,⁶ verplicht Nederland maatregelen te nemen tegen overmatig mestgebruik. De hoeveelheden fosfaat en stikstof die in de bodem worden gebracht, moeten worden gemaximeerd en die maxima moeten worden gehandhaafd. Voor met name de intensieve veehouderij betekent dit dat mest moet worden afgevoerd, hetgeen (zeer) duur is. Er bestaan daardoor sterke financiële prikkels om te frauderen. Het is vaak moeilijk dergelijke fraude te constateren. Het journalistieke
NRC-onderzoek ‘Het Mestcomplot’⁷ geeft een zorgwekkend beeld van de omvang van de fraude, de fraudemethoden, de opsporingsproblemen en de concurrentieproblemen die goedwillenden ondervinden.

Om te voldoen aan de Europese richtlijnen zonder extensivering van de veehouderij, heeft Nederland complexe, vooral gedelegeerde meststoffenwetgeving ingevoerd. Met mestadministratie- en afvoerverantwoordingsplichten, forfaits, schattingen en verplichte bemonstering en analyse wordt getracht volledig zicht te hebben op de mestproductie, de meststromen en het meststoffengebruik. Een praktisch probleem daarbij is dat de hoeveelheden fosfaat en stikstof in mest, met name die in mestputten, nauwelijks exact zijn te bepalen.

Het EU-recht verplicht Nederland overbemesting te bestraffen. Dat geschiedt in de huidige Msw door bestuurlijke beboeting en in de ernstige gevallen door strafvervolging Het van 1998 tot 2005 bestaande Nederlandse MINAS⁸-heffingenstelsel is door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) als onvoldoende uitvoering van de EU-Nitraatrichtlijn aangemerkt, waardoor Nederland genoopt was terug te keren naar punitieve handhaving. Punitieve handhaving moet, meer of anders dan een heffingenstelsel, voldoen aan strafvorderlijke grondrechten zoals de onschuldpresumptie, de eis van een fair hearing en het legaliteitsbeginsel (met name in de betekenis van lex certa). Ruimhartige respectering van die rechten kan fraude door kwaadwillenden faciliteren. Omgekeerd schept beperking van die rechten, onder meer door wettelijke veronderstellingen die door de boeteling ontzenuwd moeten worden, het reële risico dat de goeden onder de kwaden lijden in die zin dat veehouders die hun mest correct administreren en afvoeren, desondanks met boeten geconfronteerd kunnen worden. Dat kan even funest voor de nalevingsbereidheid zijn als het onvoldoende opsporen en bestraffen van de kwaadwillenden.

Art. 7 Msw bevat een verbod om meststoffen op of in de bodem te brengen. Dit verbod geldt niet voor zover niet meer meststoffen op of in de bodem worden gebracht dan de in art. 8 Msw geformuleerde gebruiksnormen toestaan. Die gebruiksnormen zijn uitgedrukt in kilogrammen fosfaat of stikstof per hectare per jaar. De Msw verlangt van degene die meststoffen op of in de bodem brengt bewijs dat hij de gebruiksnormen niet overschrijdt, te leveren aan de hand van een sluitende mestboekhouding (art. 12 Msw). Op overschrijding staat onder meer een bestuurlijke boete (art. 51 jo. art. 57 Msw). Zo’n normoverschrijdingsboete is in geschil in de zaak met nr. 15/430 van appellant [naam 4] .

Om te voorkomen dat meststoffen uit het (toe)zicht verdwijnen en oncontroleerbaar op of in de bodem terecht komen, zijn mestproducenten en -handelaren bovendien verplicht te allen tijde de afvoer van door hen geproduceerde en bij hen aangevoerde dierlijke meststoffen te kunnen verantwoorden, behoudens voor zover die stoffen zijn gebruikt of opgeslagen (art. 14 Msw). Een producent moet de afvoer van de geproduceerde en niet-gebruikte en niet-opgeslagen fosfaat en stikstof kunnen verantwoorden. Kan hij dat niet, dan wordt in beginsel een bestuurlijke boete opgelegd (art. 51 jo. art. 58 Msw). Met name veehouders die geen of nauwelijks grond hebben, zoals de maatschappen [naam 1] en [naam 2] / [naam 3] in de zaken 15/382 en 15/692, kunnen door deze boete getroffen worden.

Het verbod ex art. 7 en de verplichting ex 14 Msw moeten worden bezien in samenhang met de krachtens art. 35 Msw gestelde regels over bepaling van de hoeveelheden fosfaat en stikstof in meststoffen. Volgens die regels worden de hoeveelheden fosfaat en stikstof bepaald:

-

a) in door dieren geproduceerde mest: mede aan de hand van forfaits, gecorrigeerd voor gasvormige verliezen van stikstof uit mestputten;

-

b) in aangevoerde en afgevoerde meststoffen: door bemonstering met door de Minister bepaalde meetapparatuur op de mestwagens van de vervoerders, en

-

c) in opgeslagen meststoffen: op basis van ‘de best beschikbare gegevens’.

Bij correct handelende producenten van dierlijke meststoffen die grond hebben en mest uitrijden (of in de grond injecteren), zou het verschil tussen enerzijds de productie en aanvoer van mineralen en anderzijds de afgevoerde en opgeslagen mineralen gelijk moeten zijn aan de uitgereden mineralen. Bij correct handelende mestproducenten zonder grond zou het verschil tussen enerzijds de productie en aanvoer van mineralen (a) en anderzijds de afgevoerde (b) en opgeslagen (c) mineralen in principe nihil moeten zijn. Als (a) minus (b + c) niet op nul sluit maar positief saldeert, wordt de betrokken veehouder geacht het meerdere ofwel onregelmatig op of in de bodem te hebben, ofwel aan het (toe)zicht onttrokken te hebben.

Doordat de mineralenhoeveelheid forfaitair wordt bepaald (productie) of wordt geschat (de mestput), en de afvoerbemonstering een foutmarge heeft, wijken de werkelijke hoeveelheden fosfaat en stikstof in meststoffen af van de hoeveelheden op papier, hetgeen leidt tot discrepanties tussen het werkelijke en het papieren gebruik of tot een verantwoordingsgat in de afvoer. De regelgever houdt rekening met fouten in de bemonstering en acht aanmerkelijke incidentele fouten aanvaardbaar (plus of min 15% binnen het interval van twee standaardafwijkingen⁹).

Uw President schrijft in zijn conclusieverzoek dat in het algemeen lijkt te kunnen worden gesteld dat een betrokkene door een stapeling van factoren overtreding van de Msw onder omstandigheden maar moeilijk zal kunnen vermijden. Ook als een veehouder alle in zijn bedrijf geproduceerde meststoffen heeft opgeslagen of afgevoerd, is niet uitgesloten dat hij op papier met name art. 14 Msw overtreedt. Regelgeving en deels niet-gepubliceerd veiligheidsmargebeleid van de Minister zouden dit risico maar deels neutraliseren.

De delictsomschrijving in art. 14 c.a. Msw en in mindere mate die in art. 7/8 c.a. Msw komt er op neer dat het te bestraffen, maar zeer moeilijk betrapbare laakbare gedrag (onregelmatige afvoer of excessief uitrijden) wordt afgeleid uit een (veel) makkelijker vast te stellen, misschien laakbare omstandigheid (een onverklaarde restpost in een mestboekhouding die de werkelijke afvoer of gebruik niet nauwkeurig kán weergeven omdat zij aan de input-kant berust op aannames (productieforfaits) en/of feilbare metingen (aanvoerbemonstering) en aan de output-kant op schattingen (de mestputten) en feilbare metingen (afvoerbemonstering)). Verondersteld wordt, kort gezegd, dat als de noodgedwongen op forfaits, schattingen en bemonstering gebaseerde mestboekhouding niet sluit of niet strookt met het beschikbare aantal hectare, onregelmatig mest is afgevoerd respectievelijk boven de norm is uitgereden.

De twee belangrijkste vragen zijn of dit stelsel (i) onverenigbaar is met algemene rechtsbeginselen of leidt tot onredelijke en willekeurige resultaten die de formele boetewetgever niet voor ogen kunnen hebben gestaan, dan wel (ii) rechtstreeks werkende verdragsbepalingen schendt, met name de art. 6 (onschuldpresumptie) en 7 (lex certa; voorzienbaarheid) EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM (eigendomsgrondrecht). Meer specifiek gaat het er om (i) of de (lagere) wetgever met zijn aannames en veronderstellingen binnen redelijke grenzen is gebleven ‘which take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence’ (EHRM-zaken Salabiaku en, specifiek in de context van de Msw-problematiek, Klein Poelhuis), en (ii) of hij de beboetbare feiten ex de art. 7/8 en 14 Msw c.a. ‘clearly defined in the law’ heeft, zodanig dat ‘the individual can know from the wording of the relevant provision (…) and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable’ (foreseeability;).

Wat het eigendomsgrondrecht betreft, gaat het alleen om de eis van lawfulness, die eveneens neerkomt op foreseeability. Ik meen daarom dat voor de beoordeling van de voorzienbaarheid van beboeting kan worden volstaan met toetsing aan art. 7 EVRM.

Het voorzienbaarheidsprobleem ligt mijns inziens niet in de eerste plaats in de gelaagde en getrapte gedelegeerde delictsomschrijving. Uit de EHRM-zaken Cantoni en Klein Poelhuis blijkt dat de omstandigheden dat jurisprudentievorming nodig is en ondernemers genoopt kunnen worden om deskundigen in te schakelen, de voorzienbaarheid van (de handhaving van) die norm niet aantast. Het probleem zit in (de onvoorzienbaarheid van) de discrepantie tussen de formele delictsomschrijving en de materiële werkelijkheid; in de veronderstelling van de regelgever dat als de mestboekhouding niet sluit, de betrokken agrariër geknoeid heeft met ofwel zijn afvoer, ofwel zijn gebruik, hoewel dat in werkelijkheid niet het geval hoeft te zijn. Als de ministeriële zekerheidsmarges hoogstwaarschijnlijk maken dat onschuldigen niet beboet worden en de boeterechter tegenbewijs volledig onderzoekt, kan een dergelijk stelsel aanvaardbaar zijn. Ik meen echter dat geheime handhavingsmarges de lex certa- en nulla poena-beginselen en de EHRM-rechtspraak schenden omdat hun geheimhouding expliciet bedoeld is om onvoorzienbaarheid van de in werkelijkheid punitief gehandhaafde norm te creëren en daarmee ook ontoetsbaarheid voor de rechter tot gevolg heeft. Geheimhouding lijkt mij ook in strijd met de art. 7:4(2) en 8:42 Awb.

Dan resteert de vraag of – uitgaande van kenbaarheid van de handhavingsmarges – het Msw-boetestelsel, inclusief die handhavingsmarges, de onschuldpresumptie voldoende respecteert of ‘te zeer op veronderstellingen’ (HR BNB 2013/207 (KB-Lux)) is gebaseerd c.q. neerkomt op “a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report” (EHRM Geerlings) en daarmee een met art. 6(2) EVRM onverenigbare omkering van de bewijslast inhoudt. Individuele productiemeting en accurate individuele putmeting is kennelijk onuitvoerbaar. Gegeven de milieu- en gezondheidsnoodzaak om niettemin de technische EU-gebruiksnormen te handhaven, lijken veronderstellingen, met name forfaits, schattingen en handhavingsmarges dan onvermijdbaar, terwijl er bovendien kennelijk geen betere veronderstellingen dan de gehanteerde productieforfaits en putschattingen zijn en de veronderstellingen onder de handhavingsmarges alleen in het voordeel van de potentiële boeteling lijken te strekken.

Voor de beoordeling van de wettelijke veronderstellingen onder de (formele) delictsomschrijvingen ex art. 14 en 7/8 Msw, die neerkomen op bewijsvermoedens van overtreding van de materiële normen (onverantwoorde mestafvoer en mestgebruik boven de normen) gaat het mijns inziens om twee maatstaven: die van de ECieRM en het EHRM en die van de belastingkamer van de Hoge Raad in de KB Lux zaken. Uit de KB Lux-zaken volgt dat een bewijsvermoeden gebaseerd moet kunnen worden op door de beboetende instantie te bewijzen feiten en de verdachten het voordeel van de twijfel moeten krijgen, meer specifiek dat (i) het vermoeden redelijkerwijze moet voortvloeien uit de niet-sluitende boekhouding (na correctie met handhavingsmarges), (ii) de verdachte een redelijke mogelijkheid moet hebben om zich tegen het vermoeden te verweren door (a) de feiten te betwisten die eraan ten grondslag zijn gelegd (de accuratesse van de forfaits, schattingen, en monsterneming en analyse), of (b) andere feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die redelijke twijfel wekken, en (iii) vaststaande feiten en omstandigheden een overtreding zo waarschijnlijk kunnen maken en daarmee het bewijsvermoeden zo krachtig, dat redelijkerwijs een verklaring van de verdachte mag worden verlangd.

Ik meen dat in Msw-zaken aan deze criteria wordt voldaan als (i) de boekhouding ook na toepassing van de – openbaar te maken en te onderbouwen – ministeriële handhavingsmarges niet sluit, (ii) de overtreding (het gat) na die margestoepassing redelijkerwijs niet verklaard kan worden door de onzekerheden en onnauwkeurigheden in de hoeveelhedenbepaling, zodat dat gat een zodanig krachtig vermoeden van onregelmatigheden rechtvaardigt dat een verklaring van de verdachte verlangd mag worden, (iii) de agrariër alle gelegenheid heeft om zich tegen het vermoeden te verweren, en (iv) de rechter vrij is om alle bewijs mee te wegen en een zelfstandig oordeel te vellen.

Het eerste onderdeel van de Straatsburgse beoordelingsmaatstaf (taking into account the importance of what is at stake) komt neer op een afweging van (i) het algemene belang bij handhaving en dus handhaafbaarheid van important milieunormen met – naar steeds duidelijker wordt – ook grote importance voor de volksgezondheid, tegenover (ii) het individuele belang van de betrokken agrariër om niet in een uiterst bezwaarlijke bewijspositie gemanoeuvreerd te worden. Daar komt bij (iii) het grote sectorale belang bij de houdbaarheid van het bedrijfsmodel van intensieve veehouderij en de ‘derogatie’ van de EU-normen ten gunste van Nederland. Ik meen dat de wetgever/de executieve dus een evident en zwaarwegend legitimate aim heeft bij toepassing van de litigieuze delictsvervullingsveronderstellingen. Even evident acht ik de bewijsmoeilijkheden en daarmee de onhandhaafbaarheid van die evident legitimate normen als zulke veronderstellingen ontoelaatbaar zouden zijn. Daartegenover moeten worden afgewogen de gevolgen van die veronderstellingen voor de verdachte. Het gaat om bestuurlijke beboeting die getarifeerd is lineair evenredig aan de omvang van de (veronderstelde) overschrijding van de norm. Er dreigt in deze bestuurlijke sfeer geen vrijheidsstraf of bedrijfssluiting, maar alleen een boete die deels als herstel, met name van de (eerlijke) concurrentieverhoudingen beschouwd worden. De stakes kunnen voor de individuele agrariër weliswaar zeer hoog zijn, maar dat komt dan mede door het ook qua duurzaamheid moeizaam houdbare bedrijfsmodel van de intensieve veehouderij en dier inherent smalle winstmarges, hoge (investerings)risico’s en regeldruk. Uit de EHRM-zaken Janosevic en Klein Poelhuis volgt mijns inziens dat in een bestuurlijk boetestelsel zoals dat van de Msw veronderstellingen zoals die in het Msw-systeem toelaatbaar zijn, gezien de hoge stakes voor de samenleving én de houdbaarheid van de sector zelf en de bewijs- en handhavingsmoeilijkheden als geen best beschikbare veronderstellingen en metingen gebruikt zouden mogen worden. Het gaat mijns inziens – ná toepassing van de te openbaren en te onderbouwen handhavingsmarges van de Minister - om een uit het oogpunt van onschuldpresumptie acceptabel ondernemersrisico. In Klein Poelhuis overwoog de ECieRM onder verwijzing naar de EHRM-zaak Salabiaku nogal laconiek dat ‘having regard to the aim and purpose of the environmental legislation and the obvious technical difficulties in determining real manure production in individual cases, the Commission cannot find that the presumption at issue, i.e. the calculation of manure production based on flat rates [forfaits] per animal species, oversteps reasonable limits for the purposes of Article 6 para. 2.’

Het tweede onderdeel van de Straatsburgse maatstaf is maintaining the rights of the defence. In de Msw (oud)-zaak Klein Poelhuis waren de verdedigingsrechten volgens de ECieRM voldoende gehandhaafd doordat ample opportunity had bestaan tot weerlegging van de Msw-forfaits, en in Janosevic (automatische fiscale bestuurlijke boete zonder schuldverband bij ontbreken van of gebreken in de aangifte) overwoog het EHRM dat weliswaar ‘the applicant was faced with a presumption that was difficult to rebut’, maar achtte hij voldoende dat ‘he was not left without any means of defence’ en alle gelegenheid had om redenen voor intrekking of vermindering van de opgelegde boeten aan te voeren en daarvoor bewijs bij te brengen, terwijl de boeterechter van ambtswege onderzocht of er redenen voor intrekking of vermindering waren.

Ik meen dat het Msw-boetenstelsel EVRM-rechtelijk een zwak punt heeft, nl. het mogelijk ontbreken van voldoende veronderstelling-ontzenuwingsmogelijkheden als gevolg van (i) geheime handhavingsmarges, (ii) mogelijk onvoldoende contra-expertisemogelijkheden en (iii) mogelijke beperking van de rechter in zijn beoordeling van de accuratesse van wettelijke forfaits. Ad (i) bleek reeds dat ik de ontzenuwings- en beoordelingsbeperking als gevolg van geheimhouding onaanvaardbaar acht. Ad (ii) zie ik niet in waarom de bemonsterde agrariër slechts (éénmaal) heranalyse bij hetzelfde laboratorium mag vragen. Ad (iii) merk ik op dat de wetgever heeft benadrukt dat de bewijsleer in deze boetezaken ‘vrij’ is, hetgeen impliceert dat alle bewijs toelaatbaar is en ter volledige beoordeling en vrije keuze van de boeterechter moet staan, zodat ook de forfaits weerlegbaar moeten zijn. Naar mijn indruk beweegt de boeterechter zich inderdaad voldoende vrij, ook ten opzichte van de wettelijke forfaits, om aan de Straatsburgse maatstaf te voldoen.

Ook gedetailleerde toetsing aan de in de rechtspraak van het EHRM te onderkennen criteria van de onschuldpresumptie leiden mijns inziens tot de gevolgtrekking dat het Msw-stelsel als zodanig aanvaardbaar is.

Of de wettelijke veronderstelling van laakbaar gedrag in geval van niet-sluiten van de mestboekhouding voldoende ontzenuwd is als de agrariër de afvoer wél nagenoeg volledig kan verantwoorden in kilo’s mest (in plaats van kilo’s mineralen), hangt grotendeels af van beoordeling van feiten waartoe ik mij niet competent acht. De Nitraatrichtlijn lijkt zich er niet tegen te verzetten en de bewijslast dat een verantwoordingsgat in mineralen ondanks (nagenoeg) volledige verantwoording in kilo’s mest niet aan geknoei ligt (maar aan inherente of incidentele onnauwkeurigheden in de fosfaat- en stikstofgehaltebepalingen), lijkt bezwaarlijk bij de betrokkene gelegd te kunnen worden. De Minister lijkt bovendien in haar hoedanigheid van uitvoerende macht rechtens relevant vertrouwen gewekt te hebben dat volledige verantwoording in mestgewicht volstaat. Anderzijds zou aanvaarding van verantwoording in kilo’s mest impliceren dat bemonstering zinloos wordt en dat de Minister manipulatie moet bewijzen, hoewel het wettelijke stelsel lijkt in te houden dat manipulatie verondersteld wordt als de Minister een administratief verantwoordingsgat in mineralengewicht bewijst. Het is dan in beginsel niet aan de rechter om anders te bepalen, tenzij het systeem van de wetgever rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal recht schendt of de uitwerking in gedelegeerde regelgeving algemene rechtsbeginselen schendt. Mede gegeven dat uit het Jussila-arrest volgt dat het EHRM bij bestuurlijke beboeting buiten het ‘echte’ (stigmatiserende) strafrecht niet steeds alle strafvorderlijke waarborgen van art. 6 EVRM in hun full stringengy van toepassing acht, meen ik dat zulks niet het geval is, mits de boven (0.23) genoemde zwakke plek in het systeem in de uitvoeringspraktijk en het rechterlijke beleid vermeden c.q. versterkt wordt.

In het onderstaande trek ik tenslotte het gevolg dat de gedelegeerde boeteregelgeving, met name de hoeveelheidsbepalingsregels, in beginsel niet tot een zodanig onredelijk en willekeurig resultaat leiden dat zij de formele meststoffenwetgever niet voor ogen kunnen hebben gestaan, behalve voor zover de door de gedelegeerde wetgever gestelde forfaits als onweerlegbaar zouden zijn bedoeld.