College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-08-2018, ECLI:NL:CBB:2018:400, 17/913 en 17/1426
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-08-2018, ECLI:NL:CBB:2018:400, 17/913 en 17/1426
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 14 augustus 2018
- Datum publicatie
- 14 augustus 2018
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2018:400
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:3061, Overig
- Zaaknummer
- 17/913 en 17/1426
Inhoudsindicatie
Hoger beroep. Boete wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 5:25i, tweede lid en artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d van de Wet financieel toezicht. Informatie als bedoeld in artikel 5:53 van de Wet financieel toezicht (koersgevoelige informatie) niet volledig openbaar gemaakt.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 17/913 en 17/1426
22310
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 augustus 2018 op de hoger beroepen van:
(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. M.B.C. Kloppenburg en mr. M.L. Batting)
en
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 april 2017, kenmerk ROT 16/4470 en ROT 16/4471
Procesverloop in hoger beroep
AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 april 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:3061) (de aangevallen uitspraak).
[naam 1] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2018. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mrs. Boorsma en Kloppenburg. [naam 1] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
[naam 1] was in 2012 CEO van Royal Imtech N.V. (Imtech), een technische dienstverlener die actief was in meerdere landen. Imtech bestond uit meerdere divisies, waaronder Imtech Duitsland en Imtech Polen. De aandelen waren genoteerd aan de beurs in Amsterdam.
Op 20 juli 2011 heeft Imtech Polen een overeenkomst gesloten voor technische diensten in het kader van de oprichting van een thema- en avonturenpark (verder: het themapark) in de nabijheid van Warschau. Aansluitend daarop heeft Imtech in 2011 en 2012 nog enkele contracten gesloten met betrekking tot het themapark. Imtech heeft hierover diverse persberichten naar buiten gebracht.
Op 28 maart 2012 is een overeenkomst gesloten tussen Imtech Polen en Las Palm, een vennootschap naar Pools recht, handelend onder de naam Adventure World Warsaw (verder: AWW), het AWW Construction Works Contract, op grond waarvan Imtech als hoofdaannemer zou optreden voor de realisatie van het themapark. De contractwaarde beliep oorspronkelijk € 620 miljoen. Ingevolge dit contract diende AWW uiterlijk op
21 juni 2012 een vooruitbetaling van € 147,6 miljoen aan Imtech te hebben voldaan.
Op 10 april 2012 heeft [naam 1] een schriftelijk akkoord met het Construction Works Contract gestuurd aan Imtech Polen.
Op 21 juni 2012 bleef de vooruitbetaling namens AWW uit. [naam 1] heeft op die datum besloten een persbericht over het Construction Works Contract uit te stellen.
Op 25 juni 2012 zijn Imtech Duitsland, Imtech Polen en AWW overeengekomen dat de vooruitbetaling zou plaatsvinden in drie tranches, gedekt door een specifiek type wissel dat in Polen wordt gebruikt, door partijen aangeduid als “promissory note”. Deze promissory note is op 29 juni 2012 opgesteld. De vooruitbetaling zou op grond van deze promissory note uiterlijk op 19 juli 2012 zijn voltooid.
Op 4 juli 2012 heeft de CEO van AWW, [naam 2] , per e-mail aan [naam 3] , de CEO van Imtech Duitsland, bericht dat, in essentie weergegeven, de betaling van de promissory note afhankelijk was van het verwerven door AWW van een stuk grond. Op 6 juli 2012 heeft [naam 3] gereageerd met een e-mailbericht aan [naam 2] , dat als Imtech op 19 juli niet kon beschikken over de vooruitbetaling van € 147,6 miljoen, “we’ll have a serious and also unsolvable problem”.
Op 17 juli 2012 is namens AWW aan Imtech Duitsland bericht dat de financiering van AWW nog steeds geblokkeerd was. Op 19 juli 2012 is de promissory note van
29 juni 2012 verlopen zonder dat er iets door AWW aan Imtech was betaald.
Op 20 juli 2012, in de ochtend, heeft AWW een persbericht uitgebracht, waarin betrokkenheid van Imtech bij het themapark-project is vermeld.
Op 20 juli 2012, om 12:31 uur, heeft Imtech een persbericht uitgebracht (verder: het persbericht). Het persbericht luidde voor zover relevant als volgt:
“Imtech (…..) maakt bekend dat het recent een contract heeft getekend met LasPalms, vertegenwoordigd door [ [naam 2] ] (CEO van Adventure World Warsaw) en (…) voor de verdere realisatie van het avonturenpark Adventure World Warsaw in Polen. Het gaat om het complete projectmanagement, alle technische oplossingen en civiele constructie, inclusief het management van betrokken onderaannemers. Dit contract vertegenwoordigt een waarde van 620 miljoen euro. Imtech was in een eerste fase van het park al betrokken bij de aanleg van de technische infrastructuur en bij diverse duurzaamheidsprojecten met een opdrachtsom van 60 miljoen euro. De totale order komt daarmee uit op 680 miljoen euro, de grootste Imtech opdracht ooit.
[naam 1] , CEO Imtech: Dit projectplan is ‘geboren’ in Nederland. [naam 2] van AWW (…) en diverse Imtech divisies (…) hebben gemeenschappelijk een compleet uitgewerkt project(management)- en financieringsplan tot stand gebracht voor het eerste grootschalige avonturenpark in Centraal Europa. Bij de uitvoering zijn diverse Imtech-business units betrokken. Het project vormt een belangrijke referentie voor Imtech, zowel in het managen van grote projecten als in de specifieke markt van avonturenparken. (…..).”
Het wettelijk kader luidde ten tijde van belang voor zover relevant als volgt.
Ingevolge artikel 5:25i, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (verder: Wft), stelt een uitgevende instelling informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar.
Ingevolge artikel5:53, eerste lid, Wft, wordt onder voorwetenschap verstaan: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
Ingevolge artikel. 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft is het verboden om telkens voor zover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.
AFM heeft bij besluiten van 2 december 2015 aan [naam 1] een boete opgelegd van € 500.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van art. 5:25i, tweede lid, Wft door Imtech en een boete van € 500.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van art. 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft door Imtech. Naar het oordeel van AFM heeft Imtech bij het uitbrengen van het persbericht op 20 juli 2012 artikel 5:25i, tweede lid, Wft overtreden door informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, Wft niet volledig openbaar te maken. Tevens is AFM van oordeel dat van het persbericht van 20 juli 2012 een onjuist en misleidend signaal is uitgegaan als bedoeld in artikel 5:58, eerste lid onder d, Wft. Volgens AFM heeft Imtech de volgende “negatieve feiten” op 20 juli 2012 ten onrechte niet onverwijld gepubliceerd:
-
het uitblijven van de betaling van € 147,6 miljoen op 21 juni 2012 doordat “AWW did not succeed in securing the financing it needed to make the advance payment required from it, although it did suggest that it was close to finalising a financing arrangement with a specified bank”;
-
het als gevolg daarvan op 29 juni 2012 opstellen van een ‘promissory note’, op basis waarvan “AWW was required to pay the amount of € 147.6 million to Imtech Poland before the maturity date of the promissory note, being 19 July 2012”;
-
de problemen rondom de aankoop van al het beoogde land in Polen, waardoor “the Saudi finance that Adventure World Warsaw secured” was geblokkeerd;
-
e afspraak tussen Imtech Duitsland en AWW dat de betaling van € 147,6 miljoen zal plaatsvinden in drie tranches; en
-
het uitblijven van de betaling van € 147,6 miljoen op 19 juli 2012.
Bij de beslissingen op bezwaar van 7 juni 2016 (de bestreden besluiten) heeft AFM de bezwaren van [naam 1] ongegrond verklaard en de boetes gehandhaafd.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft de beroepen van [naam 1] gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en de boetebesluiten van 2 december 2015 herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
De rechtbank is van oordeel dat AFM niet heeft aangetoond dat Imtech op 20 juli 2012 art. 5:25i, tweede lid, Wft heeft overtreden, omdat niet buiten redelijke twijfel is aangetoond dat Imtech op 20 juli 2012 had moeten veronderstellen dat het risico reëel was dat het AWW-project vanwege financiële problemen bij AWW niet door zou gaan. De door de AFM vastgestelde “negatieve feiten” kunnen daarom volgens de rechtbank niet worden aangemerkt als concrete informatie die Imtech op grond van artikel 5:25i, tweede lid, Wft op 20 juli 2012 openbaar moest maken. Hieruit volgt, ook naar het oordeel van de rechtbank, dat AFM niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat Imtech op
20 juli 2012 met het persbericht informatie heeft verspreid waarvan een onjuist of misleidend signaal uitging of te duchten was met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, zodat ook overtreding van artikel 5:58, eerste lid, Wft, niet is bewezen.