College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-09-2018, ECLI:NL:CBB:2018:465, 17/1282
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-09-2018, ECLI:NL:CBB:2018:465, 17/1282
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 11 september 2018
- Datum publicatie
- 11 september 2018
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2018:465
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:5116, Overig
- Zaaknummer
- 17/1282
Inhoudsindicatie
Handelswijze telemarketing, misleidende informatie en misleidende omissie. Boete.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 17/1282
22311
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 september 2018 op het hoger beroep van:
Calatus B.V., handelend onder de naam Editie Enigma, te Eindhoven, (appellante 1)
[naam 1] , te [plaats 1] , (appellant 2)
[naam 2] , te [plaats 1] , (appellante 3)
[naam 3] , te [plaats 2] , (appellant 4) (gezamenlijk aangeduid als appellanten)
(gemachtigde: mr. S. de Block),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 juli 2017, ROT 16/1276, in het geding tussen
(gemachtigden: mr. T. Telder en mr. A.J. de Heer).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 6 juli 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5116).
Appellanten hebben nadere gronden ingediend.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM heeft overgelegd, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 7 mei 2018 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van stuk 1 daarvan gerechtvaardigd is. Naar aanleiding van deze beslissing heeft ACM het College verzocht om dossierstukken 7 en 10 niet langer als vertrouwelijk te beschouwen en toe te voegen aan het openbare dossier.
Bij brief van 28 mei 2018 hebben appellanten aan het College kenbaar gemaakt dat zij er mee instemmen dat het College mede op grondslag van stuk 1, ten aanzien waarvan beperking van kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak doet op het beroep.
Bij besluit van 20 september 2017 heeft ACM appellante 1 uitstel van betaling in de vorm van een betalingsregeling verleend. Bij besluit van 12 januari 2018 heeft ACM het besluit van 20 september 2017 ingetrokken.
Bij brief van 31 mei 2018 hebben appellanten nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2018. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Appellant 2 is ook in persoon verschenen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens is voor ACM verschenen [naam 4] .
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Appellante 1 is de uitgever van het puzzelblad Editie Enigma (puzzelblad).
Appellanten 2, 3 en 4 waren ten tijde van belang betrokken bij de bedrijfsvoering van appellante 1. Namens appellante 1 worden consumenten telefonisch benaderd door een extern callcenter, TCM telecommunicatie & marketing B.V. (callcenter). Ten behoeve van deze telemarketinggesprekken heeft appellante 1 voor het callcenter belscripts opgesteld.
Het belscript dat in de periode van 7 oktober 2013 tot 21 februari 2014 is gebruikt bij de telemarketinggesprekken ten behoeve van appellante 1 luidt als volgt:
“Gratis puzzelen met Editie Enigma
U spreekt met <naam> van puzzelblad Editie Enigma.
Bel ik u gelegen?
Via een enquête op internet heeft u gevraagd of we u wilden bellen omdat u een gratis exemplaar van ons puzzelblad wilt ontvangen. En ik bel u nu dus om uw adresgegevens te controleren en om precies uit te leggen hoe alles in zijn werk gaat.
Ik zal beginnen met uw adresgegevens. <check adresgegevens>.
Editie Enigma is een dik puzzelboek met 30 puzzels en een prijzenpot van ruim 24.500 euro. We vieren dit jaar ons 5-jarig jubileum en daarom mag ik u een gratis exemplaar toesturen. Dat gratis puzzelblad krijgt u als extra cadeau bij een halfjaarabonnement. U kunt dan dus kosteloos bekijken of u het blad leuk vindt. Als het u dan tegenvalt heeft u 14 dagen om het abonnement te ontbinden. In de brief bij uw gratis exemplaar – dat u dan natuurlijk mag houden – staat heel duidelijk uitgelegd hoe dat in zijn werk gaat. U kunt per telefoon en email opzeggen en het makkelijkst gaat dat via onze website. Dan krijgt u namelijk meteen een bevestiging in uw emailbox zodat er nooit misverstanden over kunnen bestaan dat het abonnement dan is ontbonden. Maar wat u ook beslist, met uw gratis exemplaar mag u hoe dan ook meedingen naar de prijzenpot van ruim € 24.500. Zal ik dat zo dan voor u in orde gaan maken?
Voicelogtekst (letterlijk oplezen)
U ontvangt 10 dagen voor <verschijningsdatum> een bevestigingsmail waarin alle afspraken worden samengevat. We sturen die naar <e-mailadres>.
Voor de duidelijkheid ga ik de afspraken nog een keer voor u samenvatten. Ik zal dan ook nog een keer vragen of u het overal mee eens bent en dan nemen we dat stuk van het gesprek op.
Gaat u daarmee akkoord? wacht op ‘Ja’
Okay, dan begint nu de samenvatting
Mevrouw, meneer <naam> het is vandaag <beldatum>. Klopt dat? wacht op ‘Ja’
Normaal kost een exemplaar van editie enigma € 9,40. U ontvangt op <verschijningsdatum> uw gratis exemplaar. Die gratis editie enigma is een cadeau-exemplaar bij een halfjaarabonnement. Als u het gratis puzzelboek niet leuk genoeg vindt dan heeft u tot <verschijningsdatum + 14 dagen> de tijd om het abonnement te ontbinden. Dat kan via onze website, via e-mail of via de telefoon. Maar wat u ook beslist, het gratis exemplaar mag u natuurlijk houden.
Klopt het dat we dat zo hebben afgesproken? wacht op ‘Ja’
Nou, dan mag ik u namens de uitgever Calatus BV, feliciteren en veel leesplezier toewensen.
Fijne dag/avond en veel succes met de puzzels!”.
Het belscript dat in de periode van 21 februari 2014 tot 20 mei 2014 is gebruikt luidt als volgt:
“Gratis puzzelen met Editie Enigma
U spreekt met <naam> van puzzelblad Editie Enigma.
Mag ik u kort toelichten waarom ik u bel?
Via een enquête op internet heeft u gevraagd of we u bellen omdat u een gratis exemplaar van ons puzzelblad wilt ontvangen. Ik heb het blad hier klaar liggen en ik kan er voor zorgen dat hij op <valdatum> bij u op de mat valt. Ik zal even met u de gegevens nalopen en uitleggen hoe dat in zijn werk gaat.
Ik zal beginnen met uw adresgegevens: <check adresgegevens>
Editie Enigma is een dik puzzelboek met 30 puzzels en per puzzel kunt u leuke prijzen winnen! Ik mag u nu een gratis exemplaar toesturen. Dat gratis puzzelblad krijgt u als extra cadeau bij een halfjaarabonnement. U kunt dan dus kosteloos bekijken of u het blad leuk vindt. Als het u dan tegenvalt heeft u 14 dagen om het abonnement te ontbinden. U kunt per telefoon en e-mail opzeggen en het makkelijkst gaat dat via onze website. Dan krijgt u meteen een bevestiging in uw emailbox zodat er nooit misverstanden over kunnen bestaan dat het abonnement dan is ontbonden. Maar wat u ook beslist, het gratis exemplaar mag u gewoon houden en ik kan er dus voor zorgen dat die op <valdatum> bij u aan komt, is dat zo in orde voor u?
Heel mooi /fijn. We gaan nu naar het laatste gedeelte van het gesprek, dat is een korte opname, waarbij ik uw emailadres controleer en alles samenvat, wat ik u net vertelde. Dit duurt niet langer dan 1 minuutje.
Voicelogtekst (letterlijk oplezen)
U ontvangt 10 dagen voor <verschijningsdatum> een bevestigingsmail waarin alle afspraken worden samengevat. Kan ik de mail voor de bevestiging richten aan <e-mailadres>?
Het volgende deel van dit gesprek zal worden opgenomen. Ik ga nog een keer de afspraken voor u samenvatten en dan zal ik u vragen of u het overal mee eens bent.
Gaat u daarmee akkoord? wacht op ‘Ja’
Okay, dan begint nu de samenvatting.
Mevrouw, meneer <naam> het is vandaag <beldatum>. Klopt dat? wacht op ‘Ja’
Normaal kost een exemplaar van editie enigma € 9,40. U ontvangt op <verschijningsdatum> uw gratis exemplaar. Die gratis editie enigma is een cadeau-exemplaar bij een halfjaarabonnement. Als u het gratis puzzelboek niet leuk genoeg vindt dan heeft u tot <verschijningsdatum + 14 dagen> de tijd om het abonnement te ontbinden. Dat kan via onze website, via e-mail of via de telefoon. Maar wat u ook beslist, het gratis exemplaar mag u natuurlijk houden.
Klopt het dat we dat zo hebben afgesproken? wacht op ‘Ja’
Nou, dan mag ik u namens de uitgever Calatus BV, feliciteren en veel leesplezier toewensen.
Fijne dag/avond en veel succes met de puzzels!
<aanbieden doorverbinden met MBNR- RvV bandje>”.
Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de Federale Overheidsdienst Economie te België in verband met door consumenten geuite klachten over de handelswijze van appellante 1 bij de telemarketinggesprekken, heeft ACM een onderzoek ingesteld naar de naleving van de verplichtingen van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in de periode van 1 januari 2013 tot 20 mei 2014. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 31 maart 2015. De conclusie van het rapport is dat appellante 1 de verplichtingen van artikel 8.8 van de Whc heeft geschonden, omdat zij verschillende bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van het Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (Wet oneerlijke handelspraktijken) niet in acht heeft genomen.
Bij besluit van 1 juli 2015 (primaire besluit) heeft ACM aan appellante 1 op grond van artikel 2.9 van de Whc een boete opgelegd van in totaal € 200.000,-, omdat zij gedurende de periode van 7 oktober 2013 tot 20 mei 2014 artikel 8.8 van de Whc heeft overtreden doordat zij oneerlijke handelspraktijken zoals bedoeld in de Wet oneerlijke handelspraktijken heeft verricht. Volgens ACM heeft appellante 1 structureel consumenten misleid door in namens haar gevoerde telemarketing gesprekken misleidende informatie te verstrekken over de aard van het aangeboden product en de belangrijkste kenmerken daarvan, zoals bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, onder a en b, BW. Voorts is misleidende informatie verstrekt ten aanzien van de prijs van een halfjaarabonnement op het puzzelblad, zoals bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid en onder d, BW, en is informatie achterwege gelaten ten aanzien van de prijs, de voornaamste kenmerken en de wijze van uitvoering van het halfjaarabonnement, zoals bedoeld in de artikelen 6:193d juncto 6:193f, aanhef en onder b, juncto 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, c en e, BW. ACM heeft op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), juncto artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht aan appellanten 2, 3 en 4 een boete opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan de door appellante 1 begane overtreding. Appellant 2 is hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 50.000,- van de boete die aan appellante 1 is opgelegd. Aan appellante 3 en aan appellant 4 heeft ACM een boete opgelegd van € 25.000,-.
Bij besluit van 21 juli 2015 (publicatiebesluit) heeft ACM besloten tot openbaarmaking van het primaire besluit.
2. Bij besluit van 14 januari 2016 (bestreden besluit) heeft ACM de door appellanten gemaakte bezwaren tegen het primaire besluit en het publicatiebesluit deels gegrond verklaard en het primaire besluit gedeeltelijk herroepen. ACM blijft van oordeel dat appellante 1 structureel consumenten heeft misleid door gedurende de periode van 7 oktober 2013 tot 20 mei 2014 in namens haar gevoerde telemarketinggesprekken misleidende informatie te verstrekken ten aanzien van de prijs van een halfjaarabonnement op het puzzelblad en informatie achterwege te laten ten aanzien van de prijs, de voornaamste kenmerken en de wijze van uitvoering van het halfjaarabonnement. Volgens ACM denken consumenten dat zij worden gebeld voor het ontvangen van een gratis puzzelblad maar worden zij ertoe gebracht om een halfjaarabonnement op het puzzelblad af te sluiten, zonder dat zij daarbij de totaalprijs van het halfjaarabonnementen kennen en niet weten om hoeveel exemplaren van het puzzelblad het gaat. Hiermee heeft appellante 1 consumenten op het verkeerde been gezet en onvolledig voorgelicht, waardoor zij een besluit over een overeenkomst namen of konden nemen dat zij niet hadden genomen als zij hadden beschikt over de juiste informatie. Appellante 1 heeft hierdoor oneerlijke handelspraktijken verricht. ACM acht dit schadelijk, aangezien het vertrouwen van consumenten in telefonische verkoop door dit soort handelspraktijken wordt geschaad. ACM heeft zich niet langer op het standpunt gesteld dat appellante 1 consumenten heeft misleid over de aard van het aangeboden product en de belangrijkste kenmerken daarvan. Appellanten 2, 3 en 4 hebben feitelijk leiding gegeven aan de oneerlijke handelspraktijken, reden waarom zij hiervoor worden beboet. ACM heeft voorts overwogen dat voldoende is aangetoond dat de hoogte van de aan appellant 2 opgelegde boete onevenredig is. ACM heeft de aan appellante 1 opgelegde boete gematigd tot een bedrag van € 160.000,-. ACM heeft de aan appellant 2 opgelegde boete waarbij hij hoofdelijk aansprakelijk is gehouden voor een gedeelte van de aan appellant 1 opgelegde boete, gematigd tot een bedrag van € 40.000,-. Verder heeft ACM de aan appellante 3 opgelegde boete gematigd tot een bedrag van € 20.000,- en de aan appellant 4 opgelegde boete gematigd tot een bedrag van € 15.000,-.
Uitspraak van de rechtbank
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat ACM zich met juistheid op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van een oneerlijke handelspraktijk van appellante 1 als bedoeld in artikel 8.8 van de Whc en dat appellanten 2, 3 en 4 hieraan feitelijk leiding hebben gegeven. ACM was daarom bevoegd om bij het bestreden besluit met toepassing van de Boetebeleidsregels ACM 2014 aan appellanten een boete op te leggen. Met betrekking tot de door ACM opgelegde boete heeft de rechtbank overwogen dat de boete die aan appellante 1 is opgelegd tot een bedrag van € 40.000,-. moet worden opgevat als opgelegd aan appellante 1 en appellant 2 gezamenlijk, zodat zij beiden hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boete die aan appellante 1 is opgelegd, tot een bedrag van
€ 120.000,-, is alleen opgelegd aan appellante 1. De rechtbank heeft geoordeeld dat ACM vanwege de samenloop tussen de verschillende overtredingen er met juistheid voor heeft gekozen om één boete op te leggen voor het gehele feitencomplex. Zij acht evenwel een verdere matiging van de boetes door het herroepen van twee overtredingen in dit geval aangewezen. De rechtbank is niet gebleken dat appellanten de opgelegde boetes niet kunnen betalen en ook van andere appellanten betreffende boeteverlagende omstandigheden is de rechtbank niet gebleken. Wel heeft de rechtbank elk van de boetes verlaagd met een bedrag van € 5000,- wegens het overschrijden van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De rechtbank heeft het beroep van appellanten gedeeltelijk grond verklaard en het bestreden besluit vernietigd voor zover dat betrekking heeft op de daarbij aan appellanten opgelegde boetes. Zij heeft aan appellant 2 een boete opgelegd van € 30.000,-, welke boete mede aan appellante 1 is opgelegd en aan appellant 1 een boete van € 135.000,-, waaronder is begrepen de boete die aan appellant 2 is opgelegd. Verder heeft de rechtbank aan appellante 3 een boete opgelegd van € 12.000,- en aan appellant 4 een boete van € 8.000,- en bepaald dat de uitspraak wat betreft de hoogtes van de boetes in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit.