College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-09-2018, ECLI:NL:CBB:2018:492, 17/1759
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-09-2018, ECLI:NL:CBB:2018:492, 17/1759
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 11 september 2018
- Datum publicatie
- 17 september 2018
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2018:492
- Zaaknummer
- 17/1759
Inhoudsindicatie
Accountantstuchtrecht. Accountant door Ondernemingskamer aangewezen tijdelijk bestuurder. Beoordeling of in strijd is gehandeld met fundamentele beginselen van de VGBA. Bestuurder dient zich te richten naar belang van vennootschap en heeft daarbij beoordelingsruimte. Beperkte toetsingsruimte van de tLichtrechter. Tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen niet
aannemelijk gemaakt. Hoger beroep ongegrond.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 17/1759
20150
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 september 2018 op het hoger beroep van:
1. [naam 1] , te [plaats] en
2. [naam 2]te [plaats] , appellanten (gemachtigde: mr. H.M. van Eerten),
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 16 oktober 2017, gegeven op een klacht, door appellanten ingediend tegen
(gemachtigde: mr. E.H. Bakker).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 16 oktober 2017, met nummer 17/1064 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2017:66).
Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven en nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2018.
Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
Betrokkene stond tot 1 december 2017 ingeschreven als registeraccountant.
Op verzoek van [naam 7] , de broer van appellant 1, heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) bij beschikking van 15 juni 2015 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [naam 3] B.V. ( [naam 3] ), h.o.d.n. [naam 4] B.V., bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding appellant 1 geschorst als bestuurder van [naam 3] , een nader aan te wijzen persoon benoemd tot bestuurder van [naam 3] en bepaald dat alle aandelen in [naam 3] ten titel van beheer aan een nader te wijzen beheerder zijn overgedragen.
Betrokkene is bij beschikking van 17 juni 2015 van de Ondernemingskamer aangewezen tot tijdelijk bestuurder van [naam 3] . Bij dezelfde beschikking is [naam 5] ( [naam 5] ), als beheerder van de aandelen in [naam 3] aangewezen.
In de beschikking van 15 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen dat de financiële toestand van [naam 3] tot maatregelen noopt, dat op korte termijn een bedrag van € 1.000.000 nodig is, dat, mede gelet op het broederlijke conflict dat verdere samenwerking onmogelijk maakt, overname (van aandelen of activiteiten) door een derde noodzakelijk is en dat hun meningsverschil over de partij met wie in zee te gaan heeft geleid tot een impasse in de besluitvorming.
Betrokkene heeft, ter voorbereiding van een overname van de activa van [naam 3] , contact opgenomen met vier ondernemingen die eerder daarvoor interesse hadden getoond en heeft hen in de gelegenheid gesteld om een bieding uit te brengen op de activa van [naam 3] . Van de aangeschreven ondernemingen hebben [naam 6] Holding B.V. ( [naam 6] ), en [naam 9] Beheer B.V. ( [naam 9] ), gereageerd. [naam 6] heeft bij brief van 26 juni 2015 een indicatieve bieding ten bedrage van € 15.500.000 en [naam 9] heeft bij brief van 29 juni 2015 een indicatieve bieding ten bedrage van € 15.550.000 gedaan.
Vervolgens is op 30 juni 2015 een aandeelhoudersvergadering uitgeroepen, waarbij de voorgenomen verkoop van de activa van [naam 3] en de daaraan verbonden ondernemingen het voornaamste agendapunt was. Voorafgaand hadden de aandeelhouders, appellanten en broer [naam 7] , een verklaring ondertekend, waarin onder meer het volgende stond:
“(d) dat ondergetekende ermee instemt dat de in sub (c) bedoelde biedingen op de AVA zullen worden besproken door de aandeelhouders en dat het besluit over aan welke partij de Activa zullen worden verkocht en overgedragen bij stemming in de AVA zal worden genomen;(f) dat ondergetekende ermee instemt dat in geval ten aanzien van het besluit als bedoeld in sub (d) niet tussen alle aandeelhouders overeenstemming kan worden bereikt, [betrokkene] en [naam 5] gezamenlijk zullen beslissen aan welke partij de Activa worden verkocht;
(g) dat bij een gezamenlijk besluit van de AVA tot overdracht van de Activa aan een bepaalde partij als bedoeld in sub (d) en (e) of een eventueel besluit van [betrokkene] en [naam 5] als bedoeld in sub (f), ondergetekende het bewuste besluit zal volgen en aan de uitvoering daarvan alle benodigde medewerking zal verlenen. (...)”.
Omdat de aandeelhouders in de aandeelhoudersvergadering op 30 juni 2015 niet unaniem tot een keuze voor één van de twee gegadigden zijn gekomen, hebben betrokkene en [naam 5] (in de vergadering vertegenwoordigd door betrokkene) die keuze gemaakt en besloten om de transactie aan te gaan met [naam 9] .
In de loop van de volgende dag is betrokkene bekend geworden met een extra afspraak tussen appellant 1 en [naam 9] , inhoudende dat appellant 1 gedurende vijf jaar voor 25% in de winst van [naam 3] zou delen.
Op 2 juli 2015 heeft betrokkene telefonisch aan [naam 9] meegedeeld dat hij en [naam 5] van mening waren dat het onjuist was dat er bij het sluiten van de overeenkomst geen open kaart was gespeeld over een cruciaal punt en dat het bestaan en de inhoud van de “side deal” pas kenbaar waren gemaakt nadat er allerlei zaken in gang gezet waren. Betrokkene heeft vervolgens met [naam 9] gesproken over een aanpassing van de bieding van [naam 9] .
Op 3 juli 2015 heeft betrokkene, na overleg met [naam 5] en de Rabobank, [naam 9] en [naam 6] schriftelijk meegedeeld dat zij beide alsnog, en wel voor maandag 6 juli 2015 9:00 uur, een nieuwe bieding konden uitbrengen op de activa van [naam 3] .
In een e-mail van betrokkene aan appellant 1 (roepnaam [naam 1] ) en [naam 7] (roepnaam [naam 7] ) van 6 juli 2015 (10:06) staat onder meer het volgende:
“(...) Jullie ( [naam 7] resp [naam 1] ) hebben mij bericht dat [naam 1] [naam 6] zou hebben bedreigd en [naam 7] de familie [naam 9] . Als dit werkelijk zo is, dan komen we in een stadium terecht dat volstrekt onaanvaardbaar is. En dit zal uiteraard van invloed zijn op de mogelijkheid van het al dan niet bereiken van een aanvaardbare deal. Verder ga ik er van uit dat jullie in de komende tijd op een fatsoenlijke en eerlijke wijze zullen optreden. Dit is uiteraard ook van belang om te trachten in deze slechte periode van [naam 3] nog een redelijk resultaat te behalen. Daar hoort uiteraard niet bij dat potentiele kandidaten door jullie individueel worden benaderd met de bedoeling individuele voordelen te behalen. Verder deel ik jullie mede dat jullie niet meer aanwezig mogen zijn op de fabriek cs. Indien ik jullie nodig heb dan laat ik dat weten.
(...)”
Op dezelfde dag heeft betrokkene om 16:04 per e-mail aan [naam 5] , het volgende bericht:
“Beide potentiële kopers, [naam 9] en [naam 6] , hebben inmiddels meegedeeld dat zij geen bieding zullen doen. [naam 6] zegt bedreigd te zijn door [naam 1] en dus niet verder te gaan. [naam 9] spreekt over moverende redenen, maar navraag bij [naam 8] [adviseur van [naam 9] ; CBb] geeft aan dat ook hier bedreigingen mede de oorzaak zijn.”
Op 13 juli 2015 heeft de rechtbank Gelderland op verzoek van betrokkene aan [naam 3] surséance van betaling verleend en een bewindvoerder benoemd. Vervolgens is op 15 juli 2015 [naam 3] failliet verklaard, met benoeming van een curator.
Uitspraak van de accountantskamer
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt de volgende verwijten in:
a. er is geen sprake geweest van eerlijk en oprecht handelen;
b. betrokkene heeft niet zakelijk en professioneel gehandeld en zijn oordeel laten aantasten door subjectiviteit;
c. betrokkene heeft door zijn handelen het accountantsberoep in diskrediet gebracht;
d. betrokkene heeft ondeskundig en onzorgvuldig gehandeld.
Appellanten hebben de klacht als volgt onderbouwd. Betrokkene heeft de reeds geaccepteerde bieding van [naam 9] ongeldig verklaard, hoewel hij daartoe niet gevolmachtigd of gemandateerd was. De aan betrokkene verleende volmacht om ter aandeelhoudersvergadering van 30 juni 2015 uit twee beschikbare biedingen de meest gunstige te kiezen, was, nadat betrokkene die keuze had gemaakt, uitgewerkt. De redengeving van betrokkene om het geaccepteerde bod van [naam 9] ‘onzuiver en ontoelaatbaar te verklaren’ is in zichzelf volstrekt ondeugdelijk. Het is immers aan de koper om te bepalen hoe hij de overgenomen bedrijfsactiviteiten verder wil bestieren en wie hij daarbij onder welke voorwaarden wil betrekken. Betrokkene heeft met deze ‘ongeldigverklaring’ ten detrimente van appellanten een onvoorstelbaar groot risico genomen dat zich ook heeft verwezenlijkt. Betrokkene had appellanten, zonder een daartoe strekkende speciale volmacht/mandaat, nooit aan dat risico mogen blootstellen.
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard.