College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-03-2018, ECLI:NL:CBB:2018:53, 17/280 en 17/964
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-03-2018, ECLI:NL:CBB:2018:53, 17/280 en 17/964
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 19 maart 2018
- Datum publicatie
- 19 maart 2018
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2018:53
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:1060, Overig
- Zaaknummer
- 17/280 en 17/964
Inhoudsindicatie
Hoger beroep. Wft. AFM heeft aan een natuurlijke persoon een boete opgelegd van € 500.000,- wegens overtreding van het verbod op marktmanipulatie (artikel 8:58 van de Wft) door het op Euronext verrichten van transacties waarvan een misleidend signaal uitging of te duchten was. Tevens sprake van transacties met de intentie om de koers op een kunstmatig niveau te houden. Gelijkheidsbeginsel. Voornemen tot boeteoplegging. Functiescheiding. Evenredigheid van de boete. Het College ziet aanleiding voor matiging van de boete en acht een boete van € 250.000,- passend en geboden.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 17/280 en 17/964
22311
( [naam 1] ) (gemachtigden: mr. S.M.C. Nuyten en mr. Y. Diamant),
en
(gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. C. de Rond),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 januari 2017, kenmerk ROT 16/936, in het geding tussen partijen.
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 26 januari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:1060).
AFM heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
[naam 1] heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2018. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Sabon FunDing (Sabon) was een closed-end fonds dat in 2010 via een zogenaamde reverse take-over een beursgang aan de NYSE Euronext Amsterdam (Euronext) heeft gemaakt. Het totaal aantal uitgegeven participaties Sabon bedroeg 621 met een koers tussen 2010 en begin 2012 van circa € 55.000,- per participatie. De participaties Sabon waren zogenoemde illiquide participaties, hetgeen betekent dat er niet veel handel in de participaties plaatsvond. In 2010 vonden drie transacties van Sabon op Euronext plaats, in 2011 geen. In de periode van januari 2012 tot en met april 2012 werden 214 participaties Sabon op de beurs verhandeld. Daarbij liet de koers van de participaties een opvallend sterke stijging zien. In de periode tussen 10 januari 2012 en 3 april 2012 is de koers gestegen van € 55.000,- naar € 161.750,- per participatie. Op 28 maart 2012 zijn de participaties omgedoopt tot Brand FunDing en met ingang van 4 april 2012 zijn ze gesplitst in een verhouding van 1:25.000. Eind 2012 is Brand FunDing ontbonden.
De forse koersstijgingen sinds 10 januari 2012 van participaties Sabon en een melding door de ING Bank op 5 maart 2012 van opvallende transacties in de participaties Sabon waren aanleiding voor AFM om in 2012 een onderzoek te starten naar het fonds. De resultaten van het onderzoek, voor zover het betreft het handelen van [naam 1] , zijn neergelegd in het rapport van 11 september 2013. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen.
[naam 2] ( [naam 2] ) was enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 3] B.V. en grootparticipant van Sabon. Begin 2012 werd bekend dat [naam 2] voornemens was de Apple resellers iCentre (in Nederland) en Switch (in België) over te nemen, om als beleggingen aan het fonds Brand FunDing toe te voegen. De financiering zou geschieden door verkoop van participaties Sabon door [naam 2] .
Ten tijde van belang was [naam 1] enig bestuurder (CEO) van [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) en [naam 6] B.V. [naam 4] ( [naam 4] ) was werkzaam als group treasurer bij [naam 5] .
Op 5 februari 2010 heeft [naam 1] vijf participaties Sabon van [naam 2] gekocht voor een bedrag van € 300.000,- op grond van een schriftelijke overeenkomst. In 2011 kwamen [naam 1] en [naam 2] schriftelijk overeen dat [naam 2] deze vijf participaties zou terugkopen (de terugkoopovereenkomst). De koopprijs werd daarbij bepaald op € 300.000,- te vermeerderen met een jaarlijks rendement van tien procent te rekenen vanaf 5 februari 2010 tot en met 5 februari 2011 en een jaarlijks rendement van zeven procent vanaf 5 februari 2011 tot en met de datum van verkoop. Op 10 februari 2012 hebben [naam 1] en [naam 2] een streep getrokken door de terugkoopovereenkomst.
Op 24 januari 2012 heeft [naam 1] elf participaties Sabon gekocht op Euronext. Op 27 januari 2012 heeft [naam 2] via zijn privérekening twintig participaties Sabon naar [naam 1] overgeboekt. Op 31 januari 2012 en 3 februari 2012 heeft [naam 1] in totaal vijftien participaties Sabon overgeboekt naar [naam 4] . Op 14 februari 2012 heeft [naam 1] vier participaties Sabon via Euronext gekocht.
Op 21 februari 2012 heeft [naam 1] via Euronext tien participaties Sabon verkocht. Op 21 en 22 februari 2012 heeft [naam 4] in totaal tien (op beide dagen vijf) participaties Sabon via Euronext verkocht. Al deze participaties zijn gekocht door [naam 2] en/of op naam van zijn voormalige echtgenote [naam 7] (de transacties op haar naam zijn feitelijk ook verricht dan wel bewerkstelligd door [naam 2] ).
De netto-opbrengst van de verkoop van de tien door [naam 1] verkochte participaties Sabon bedraagt € 886.149. De netto-opbrengst van de verkoop van de tien door [naam 4] verkochte participaties Sabon bedraagt € 887.977,20. Op 27 februari 2012 heeft [naam 4] een bedrag van € 812.950,- overgemaakt aan [naam 1] . In maart 2012 heeft [naam 1] , deels via [naam 6] B.V., in totaal een bedrag van € 1.850.000,- overgemaakt ten behoeve van [naam 2] . Aan die laatste betaling liggen twee door [naam 2] opgemaakte facturen van 29 februari 2012 ten grondslag van respectievelijk € 1.376.000,- (met de omschrijving: “aan U geleverd 20 participaties Sabon”) en € 474.000,- (met de omschrijving: “Inzake verval optieregeling overeengekomen transactie dd 5/2/2010”).
Op 27 maart 2012 heeft [naam 1] via Euronext één participatie Sabon gekocht. Op 3 april 2012 heeft [naam 1] wederom één participatie Sabon gekocht.
Bij besluit van 7 juli 2014 (het primaire besluit) heeft AFM aan [naam 1] een bestuurlijke boete van € 500.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). AFM heeft voorts besloten het primaire besluit openbaar te maken door publicatie daarvan.
Aan het primaire besluit heeft AFM ten grondslag gelegd dat [naam 1] op 21 februari 2012 artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, van de Wft heeft overtreden door via de beurs tien participaties Sabon aan [naam 2] te verkopen tegen steeds oplopende limieten, terwijl de beurstransacties niet leidden tot een feitelijke wijziging van de positie van [naam 1] in Sabon. Daarnaast was de opzet van [naam 1] bij deze transacties volgens AFM tenminste in voorwaardelijke vorm gericht op het brengen of houden van de koers van de participaties Sabon op een kunstmatig hoog niveau. Dit laatste geldt volgens AFM eveneens voor de aankoop van participaties Sabon door [naam 1] op 24 januari 2012, 14 februari 2012, 27 maart 2012 en 3 april 2012.
AFM stelt dat van de transacties op 21 februari 2012 een onjuist of misleidend signaal uitging met betrekking tot het aanbod en de koers van participaties Sabon, althans dat dit was te duchten. AFM stelt zich op het standpunt dat op zijn minst genomen sprake is van zogenoemde wash trades, waarbij afspraken worden gemaakt over het aangaan van koop- en verkoopovereenkomsten in financiële instrumenten waarbij geen sprake is van veranderingen in eigendom of marktrisico of waarbij deze worden overgedragen aan samenspannende personen. AFM is van opvatting dat met betrekking tot de participaties die door [naam 1] op 21 februari 2012 zijn verkocht in het geheel geen handel heeft plaatsgevonden, omdat de beschikkingsmacht bij [naam 2] is gebleven. De participaties zijn volgens AFM op 27 januari 2012 door [naam 2] om niet naar [naam 1] overgeboekt en onder zijn controle gebleven. Door zowel als aanbiedende en als vragende partij te hebben opgetreden heeft in economische zin geen handel, maar slechts schijnhandel plaatsgevonden. Met de transacties suggereerde [naam 1] een toename van het aanbod van de participaties Sabon op de beurs en werd het handelsvolume vergroot. De beleggers wisten niet dat de controle over de participaties en het marktrisico van de participaties niet overging en dat er dus geen sprake was van een werkelijk (toegenomen) aanbod van participaties Sabon.
Daarnaast was volgens AFM door de genoemde transacties tussen 24 januari 2012 en 3 april 2012 sprake van een intentioneel handelen met het oog op het houden of brengen van de desbetreffende koers op een kunstmatig niveau. [naam 1] legde structureel hogere limieten van aankooporders in dan noodzakelijk was om de gewenste participaties te verkrijgen. Door de vraagprijzen fors te overbieden heeft [naam 1] volgens AFM niet als een rationeel handelend belegger gehandeld, die zijn positie tegen een zo laag mogelijke prijs zal willen uitbreiden. De koers was niet het resultaat van een integer proces van vraag en aanbod.
Bij besluit van 28 december 2015 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van [naam 1] gericht tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard voor zover het is gericht tegen de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boete. De rechtbank heeft het bestreden besluit in zoverre vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 500.000,-, de hoogte van de boete vastgesteld op € 240.000,- en bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.
De overwegingen van de rechtbank worden, voor zover in de hoger beroepen van belang, hieronder bij de bespreking van de hogerberoepsgronden weergegeven.