College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-12-2018, ECLI:NL:CBB:2018:650, 18-74
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-12-2018, ECLI:NL:CBB:2018:650, 18-74
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 4 december 2018
- Datum publicatie
- 7 december 2018
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2018:650
- Zaaknummer
- 18-74
Inhoudsindicatie
Accountantstuchtrecht. Accountant werkzaam bij de politie heeft een proces-verbaal van verdenking opgesteld in het kader van onderzoek naar faillissementsfraude.
Beoordelingsmaatstaf tuchtrechter. Accountant treft geen tuchtrechtelijk verwijt.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 18/74
20150
(gemachtigden: mr. D. Alblas en mr. T. Lucas)
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 20 december 2017, gegeven op een klacht, door appellant ingediend tegen [betrokkene] RA, betrokkene,
(gemachtigde: mr. W.K. van den Berg).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 20 december 2017, met nummer 17/1051 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2017:79).
Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hoger beroepschrift gegeven.
Appellant heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2018.
Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
Betrokkene is werkzaam als financieel expert en buitengewoon opsporingsambtenaar bij de Dienst Landelijke Recherche van de politie.
In 2014 is betrokkene in die hoedanigheid gevraagd mee te werken aan het strafrechtelijk onderzoek, gericht tegen appellant. Projectleider van dit onderzoek was [naam 2] ( [naam 2] ). Verder was daarbij betrokken [naam 3] ( [naam 3] ), financieel rechercheur. Beiden zijn hulpofficier van justitie. Ook officier van justitie [naam 4] (de officier van justitie) was daar bij betrokken.
Betrokkene is gevraagd onderzoek te doen naar mogelijke faillissementsfraude door appellant. Op basis van onderzoek in het dossier en de beschikbare stukken heeft betrokkene een concept proces-verbaal van verdenking opgesteld. Dit concept is voorgelegd aan [naam 3] , die het concept heeft aangevuld, onder andere met bijlagen. Op 21 februari 2014 zijn betrokkene en [naam 2] bij de officier van justitie thuis geweest, waar het concept proces-verbaal van verdenking is besproken. Bij die gelegenheid is de samenvatting van het proces-verbaal van verdenking uitgewerkt en aan het proces-verbaal toegevoegd. De officier van justitie heeft op dat moment gebeld met de rechter-commissaris om het proces-verbaal toe te lichten. Daarbij is gevraagd om toestemming voor telefoontaps en het leggen van conservatoir beslag. Die toestemming is verleend. Op 24 februari 2014 heeft betrokkene het definitieve proces-verbaal van verdenking (het proces-verbaal) afgerond en ondertekend .
Het proces-verbaal maakt melding van de volgende feiten. Appellant was ten tijde van belang feitelijk leidinggevende van [naam 5] BV ( [naam 5] ). [naam 5] had een aantal schuldeisers, waaronder de belastingdienst, [naam 6] , [naam 7] BV ( [naam 7] ) en [naam 8] Beheer BV ( [naam 8] ). De belastingdienst en [naam 6] waren preferente schuldeisers. De leningen van [naam 7] en [naam 8] waren achtergestelde leningen. Op 8 oktober 2013 heeft appellant het faillissement aangevraagd van [naam 5] .
Appellant was eveneens feitelijk leidinggevende van [naam 9] SA ( [naam 9] ). [naam 9] was 50% aandeelhoudster van [naam 10] Ltd ( [naam 10] ). [naam 9] heeft haar aandelen in [naam 10] verkocht aan [naam 11] en [naam 12] , die al eigenaar waren van de resterende 50% van de aandelen. [naam 9] heeft daarvoor ruim € 2,8 miljoen ontvangen.
In het proces-verbaal is de verdenking jegens appellant, [naam 13] en [naam 14] als volgt samengevat:
“De verdenking bestaat dat verdachte [naam 1] , [naam 13] en [naam 14] betrokken zijn bij bedrieglijke bankbreuk van de rechtspersoon [naam 5] B.V.
Het vermoeden bestaat dat [naam 1] als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard ( [naam 5] ) ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon.
Het vermoeden bestaat dat [naam 1] voornemens is geweest de verkoopopbrengst van zijn 50% aandelen [naam 10] Ltd ad € 2.814.890,35 via een vooropgezette constructie te doen uitkeren als dividend aan de entiteiten en/of natuurlijke personen die een achtergestelde lening verstrekt hadden ( [naam 7] BV en [naam 8] BV) in de inmiddels in staat van faillissement verkerende vennootschap [naam 5] B.V. [naam 13] en [naam 14] zijn bevoegd tot de bankrekening van [naam 9] , waar de € 2,8 miljoen op gestort is.
Via een dergelijke constructie is gepoogd de schuldeisers in het failliete [naam 5] te benadelen, aangezien de Belastingdienst en de [naam 6] met een hypotheek en rekening courantpositie voorrang zouden genieten in de verdeling van de boedel uit het faillissement van [naam 5] .(…)”
De officier van justitie heeft de zaak tegen appellant met betrekking tot de verdenking van faillissementsfraude op enig moment geseponeerd wegens gebrek aan bewijs.
Uitspraak van de accountantskamer
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende verwijt in:
Betrokkene wist dat het 50% belang in [naam 10] niet behoorde tot het vermogen van de failliete vennootschap [naam 5] , maar tot het vermogen van [naam 9] , en dat de verkoopopbrengst van ruim 2,8 miljoen aan [naam 9] toekwam. Niettemin heeft zij geconcludeerd, dat door de voorgenomen toedeling van deze opbrengst aan schuldeisers van [naam 5] , andere schuldeisers benadeeld zullen worden bij verdeling van de boedel. Doordat de verkoopopbrengst geen deel uitmaakt van het vermogen van [naam 5] , wordt niet voldaan aan de criteria van bedrieglijke bankbreuk. Door aldus te concluderen heeft betrokkene inbreuk gemaakt op de fundamentele beginselen van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, en objectiviteit.
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft daartoe in overweging 4.4 – samengevat – overwogen dat de aard van de opsporingswerkzaamheden van betrokkene met zich brengt dat betrokkene een grote mate van vrijheid moet hebben om een redelijk vermoeden van een strafbaar handelen te formuleren en te onderbouwen. Gezien de aard van het handelen en de positie van betrokkene als opsporingsambtenaar, en mede gezien het eigen systeem van rechtswaarborgen in de strafwetgeving die een verdachte toekomen, is de accountantskamer van oordeel dat, behoudens bijzondere omstandigheden, het door de accountant/opsporingsambtenaar in zijn beroepsmatige gedragingen al dan niet in rechte innemen van een strafrechtelijk standpunt in het kader van de door hem in acht te nemen fundamentele beginselen van integriteit, objectiviteit en professionaliteit niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt kan leiden. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is volgens de accountantskamer (onder meer) sprake indien een door de accountant/opsporingsambtenaar ingenomen standpunt bewust onjuist of misleidend, en dus te kwader trouw, blijkt te zijn of naar zijn aard bezien door een objectieve, redelijk en goed geïnformeerde derde, die over alle relevante informatie beschikt, zal worden opgevat als het accountantsberoep in diskrediet brengend. Volgens de accountantskamer kan onder bijzondere omstandigheden ook het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zijn geschonden, indien betrokkene in sterke mate verweten kan worden een onjuist of misleidend standpunt te hebben ingenomen.
De accountantskamer heeft vervolgens in 4.4.1 overwogen dat de door betrokkene in het proces-verbaal opgenomen feiten niet ter discussie staan. Naar het oordeel van de accountantskamer is niet gebleken dat betrokkene bewust een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen en ook niet dat betrokkene in sterke mate verweten kan worden een onjuist of misleidend standpunt te hebben ingenomen. Volgens de accountantskamer kon betrokkene (en het team waarin zij opereerde) uit het feit dat uit tapverslagen bleek dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen in [naam 10] werd aangewend om schulden van [naam 5] af te betalen aan de entiteiten van de broers [naam 15] , zonder dat daarvoor een civielrechtelijke grondslag aannemelijk werd, een redelijk vermoeden van een (mogelijk) bedrieglijke bankbreuk ontlenen, zodanig dat verder strafrechtelijk onderzoek daarnaar kon worden ingesteld. De accountantskamer was overigens van oordeel dat het de voorkeur verdiend had als betrokkene in het proces-verbaal duidelijker had aangegeven dat nader onderzoek nodig was naar de juistheid van de aanname dat het 50% belang in [naam 10] daadwerkelijk toebehoorde aan [naam 9] , maar dat dit onvoldoende is om tot overschrijding van een tuchtrechtelijke norm te concluderen.