College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-05-2019, ECLI:NL:CBB:2019:177, 18/451

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Appellante beschikt over een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank, op grond waarvan zij beleggingsdiensten en nevendiensten mag verlenen en beleggingsactiviteiten mag verrichten. Sinds de overname van [naam 5] ( [naam 5] ) door appellante op 31 december 2007 is [naam 5] een handelsnaam van appellante. Via de website www. [naam 5] .nl verstrekt appellante informatie over de beleggingsdiensten die zij handelend onder de naam [naam 5] verleent. Blijkens deze website verleent [naam 5] sinds 2008 de beleggingsdienst ‘het beheren van individueel vermogen’.

Appellante heeft in de periode van 8 september 2012 tot 26 augustus 2014 de volgende reclamecampagnes via televisie gevoerd: ‘Achtbaan’ (8 september 2012 - 31 januari 2013), ‘Geld slaapt’ (18 februari 2013 - 22 september 2013) en ‘Time out’ (7 oktober 2013 - 25 augustus 2014). In de reclames werden rendementen van [naam 5] getoond.

In mei 2014 is AFM een onderzoek gestart naar de reclame-uitingen van [naam 5] in de periode van 8 september 2012 tot 26 augustus 2014. Daarbij heeft AFM beoordeeld in hoeverre de reclame-uitingen voor [naam 5] voldeden aan artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). In dat artikel is bepaald dat de door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst correct, duidelijk en niet misleidend is.

Op 31 juli 2014 heeft AFM aan appellante per e-mail enkele vragen gesteld over [naam 5] , waaronder vragen over de getoonde rendementen in reclame-uitingen voor [naam 5] en op de website van [naam 5] . Appellante heeft op deze vragen op 26 augustus 2014 per e-mail gereageerd en op 9 september 2014 aanvullende informatie verstrekt.

Op 15 september 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen AFM en appellante waarin AFM, onder meer, haar zorgen heeft geuit ten aanzien van de onduidelijkheid over de afwijkingen van de rendementen van cliëntportefeuilles ten opzichte van de voorbeeldportefeuilles waarvan appellante de rendementen toonde in de reclamecampagnes.

Op 2 oktober 2014 heeft appellante tijdens een overleg aan AFM een ‘plan van aanpak’ overhandigd waarin verbeterpunten in de communicatie van [naam 5] richting (potentiële) klanten zijn benoemd. Hierbij zijn histogrammen gevoegd waarin de over de periode van 1 januari 2014 tot 30 september 2014 behaalde cliëntrendementen worden afgezet tegen de rendementen van de voorbeeldportefeuilles van de verschillende risicoprofielen in dezelfde periode.

Op 22 oktober 2014 heeft een telefonisch overleg plaatsgehad tussen AFM en appellante. Blijkens het gesprekverslag van dit gesprek heeft AFM aangegeven nog steeds op zoek te zijn naar een volledige onderbouwing van het getoonde vijfjarige rendement in de tv-commercial. De ontvangen ‘year-to-date’ rendementen tonen de representativiteit van de rendementen over langere perioden niet aan.

Op 5 november 2014 heeft AFM aan appellante een informatievordering (informatievordering 1) gestuurd, gebaseerd op artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hierbij heeft AFM, onder andere, een (cijfermatige) onderbouwing gevorderd waaruit blijkt hoe de in de reclame-uitingen getoonde vijfjaarrendementen zich verhouden tot het rendement van klantportefeuilles over dezelfde periode. Ook heeft AFM een kopie gevorderd van het rapport “Analyse vermogensbeheer November 2011” van PricewaterhouseCoopers (verder: het PwC-rapport) en de reactie van appellante aan de Vereniging van Effectenbezitters (VEB), gedateerd 20 oktober 2014, op de brief van de VEB. Op 26 november 2014 heeft appellante per e-mail aan AFM een eerste reactie gestuurd op informatievordering 1 met daarbij, zoals ook door AFM verlangd, het PwC-rapport en haar schriftelijke reactie op de brief van de VEB naar aanleiding van klachten inzake [naam 5] . Op 3 december 2014 heeft appellante per e-mail een tweede reactie gestuurd op informatievordering 1 en daarbij grafieken overgelegd waarin de in de reclame-uitingen getoonde rendementen over de periode van 1 november 2009 tot en met 1 november 2014 voor de hoofdprofielen ‘Defensief’ en ‘Behoedzaam’ zijn afgezet tegen de gemiddelde behaalde rendementen van alle klanten binnen een hoofdprofiel (methode 1) en tegen de gemiddelde behaalde rendementen van alle klantportefeuilles met hetzelfde risicoprofiel die minder dan € 50.000 aan vermogen omvatten (methode 2).

Op 4 december 2014 heeft bij AFM een gesprek tussen AFM en appellante plaatsgevonden. Hierin heeft AFM te kennen gegeven dat de reactie op informatievordering 1 haar zorg ten aanzien van de representativiteit van de rendementen van de voorbeeldportefeuilles nog steeds niet heeft weggenomen en dat zij de aangeleverde informatie nader gaat onderzoeken.

Op 22 januari 2015 heeft AFM aan appellante een tweede informatievordering (informatievordering 2) gestuurd, gebaseerd op de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb en onder verwijzing naar artikel 5:20 van de Awb. Deze informatievordering richtte zich specifiek op de reeds door appellante aangeleverde data en de wijze waarop de reclamecampagnes tot stand zijn gekomen. Bij deze vordering heeft AFM aan appellante een lijst met aanvullende specifieke vragen toegezonden en gevorderd die vragen voorafgaand aan het op 10 februari 2015 geplande gesprek schriftelijk te beantwoorden. Op 5 februari 2015 heeft appellante gereageerd op informatievordering 2. Appellante heeft daartoe de vragen van AFM over de reeds verstrekte informatie en de aanvullende vragen van AFM schriftelijk beantwoord en de gevraagde documentatie toegezonden.

Tijdens een gesprek op 10 februari 2015 tussen AFM en appellante op het kantoor van appellante is de ontvangen informatie besproken. Van dit gesprek is een verslag gemaakt. Appellante heeft vervolgens, zoals tijdens het gesprek besproken, aanvullende documenten, waaronder notulen, aan AFM gestuurd.

Op 19 februari 2015 heeft AFM een derde informatievordering (informatievordering 3) gebaseerd op de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb en met verwijzing naar artikel 5:20 van de Awb aan appellante gestuurd. AFM heeft gevorderd, onder meer, (-) alle (elektronische) informatie die AFM kan helpen bij de beeldvorming over de meningsvorming binnen appellante over de uitkomsten, meer in het bijzonder de uitkomsten met betrekking tot behaalde rendementen van het PwC onderzoek, (-) grafische overzichten over de verhouding van het rendement van de vijf voorbeeldportefeuilles ten opzichte van het gemiddelde klantrendement binnen dezelfde risicoprofielen over de perioden die overeenkomen met de perioden die getoond werden ten tijde van de start van de drie reclamecampagnes (geconstrueerd op basis van ‘methode 1’) en bijbehorende histogrammen van de verdeling van de door klanten behaalde rendementen alsmede histogrammen van de verdeling van de door klanten behaalde jaarrendementen en (-) een onderbouwing in hoeverre de spreiding van de rendementen binnen het risicoprofiel ‘Behoedzaam’ een gevolg is van een bepaald risicogetal binnen dit risicoprofiel.

Op 5 maart 2015 heeft appellante de gevorderde informatie aan AFM verstrekt.

Op grond van het onderzoek naar de reclame-uitingen van appellante heeft AFM het volgende vastgesteld:

- het getoonde percentage was het cumulatieve rendement van alleen één portefeuille binnen het Risicoprofiel ‘Behoedzaam’, binnen een breed scala aan mogelijkheden (bevinding 1);

- de in de campagnes getoonde cumulatieve rendementen waren structureel hoger dan de gemiddelde cumulatieve rendementen van de cliëntportefeuilles en de spreiding van de behaalde rendementen door cliënten was groot (bevinding 2);

- de gehanteerde wijze van adverteren met het rendement van één portefeuille past niet bij het individuele karakter van het vermogensbeheer door appellante (bevinding 3);

- er werd in verschillende reclame-uitingen een verband gesuggereerd tussen het getoonde rendementspercentage enerzijds en de werkwijze van [naam 5] en het getoonde profiel anderzijds (bevinding 4).

AFM is op basis van het voorgaande tot het oordeel gekomen dat appellante in de periode van 8 september 2012 tot 26 augustus 2014 reclame-uitingen ter zake van haar financiële diensten heeft gedaan die onduidelijk en misleidend zijn en dat zij in die periode daarmee artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Bij besluit van 1 juli 2016 heeft AFM aan appellante voor deze overtreding een bestuurlijke boete van € 750.000,- opgelegd (het boetebesluit) en haar medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht en met plaatsing van een bericht daarover op onder meer Twitter, openbaar zal maken door publicatie daarvan (het publicatiebesluit).

Bij besluit van 28 december 2016 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.