College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-08-2019, ECLI:NL:CBB:2019:363, 18/124
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-08-2019, ECLI:NL:CBB:2019:363, 18/124
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 27 augustus 2019
- Datum publicatie
- 27 augustus 2019
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2019:363
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:9632, Overig
- Zaaknummer
- 18/124
Inhoudsindicatie
Wet handhaving consumentenbescherming. Legaliteitsbeginsel, geen handhavingsbevoegheid ACM ten aanzien van de overeenkomst op afstand tot 19 juni 2015. Appellante heeft niet kenbaar gemaakt dat zij voldoende bereikbaar is per e-mail, zoals bedoeld in artikel 2:14, eerste lid, van de Awb. Een bericht met een waarschuwing dat onderdeel is van een gedragslijn in het kader van handhaving en boete-oplegging kan ook niet naar een algemeen emailadres van een klantenservice worden gezonden. Aannemelijk dat het onjuist verzonden bericht daadwerkelijk de directie van de vennootschap niet heeft bereikt. ACM heeft dit ten onrechte niet betrokken bij de beslissing omtrent oplegging van de boete. Onzorgvuldig gehandeld en besluit tot oplegging van de boete onevenredig nadelig voor appellante omdat haar de kans is ontnomen haar website tijdig op orde te brengen en aan een boete te ontkomen.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 18/124
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 augustus 2019 op het hoger beroep van:
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 december 2017, kenmerk 17/1898, in het geding tussen
(gemachtigde: mr. E.L.M. Mout-Vos).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 7 december 2017, (ECLI:NL:RBROT:2017:9632).
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2019. Voor appellante zijn verschenen [naam 2] , operationeel manager, [naam 3] , algemeen directeur en haar gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1. Appellante exploiteert de webwinkel [website] en verkoopt via deze website producten (met name schoenen) aan consumenten. ACM heeft onderzoek gedaan naar de handelspraktijken van appellante. In dat verband heeft ACM op 10 juni 2015, 27 augustus 2015, 7 september 2015 en op 1 en 28 oktober 2015 de website van appellante vastgelegd. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 24 februari 2016 (rapport). De conclusie van het rapport is dat appellante gedurende de periode van 10 juni 2015 tot
28 oktober 2015 (periode in geding) artikel 8.2a van de Wet handhaving consumentenbescherming (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2015-01-01) (Whc) heeft overtreden door in strijd te handelen met de op haar rustende informatieverplichting ten aanzien van het recht op ontbinding van overeenkomsten op afstand als bedoeld in artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h en i, van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/BWBR0005289/2019-01-01/) (BW) juncto de artikelen 6:230o, eerste lid, 6:230o, derde lid, 6:230s, eerste en derde lid en 6:230r, eerste en tweede lid van het BW. In het rapport wordt in totaal een tiental overtredingen vastgesteld.
Bij besluit van 28 september 2016 (primaire besluit) heeft ACM, onder verwijzing naar het rapport, aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 72.000,-. Hieraan heeft ACM ten grondslag gelegd dat appellante gedurende de in geding zijnde periode artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW heeft overtreden door in strijd met artikel 6:230s, eerste lid, van het BW op haar website te vermelden dat de consument gedurende een termijn van veertien dagen zijn overeenkomst op afstand kan ontbinden en dat hij dit kan doen door (i) het retourformulier te gebruiken en (ii) de artikelen binnen die termijn aan appellante te retourneren. Ook heeft appellante in strijd met artikel 6:230p, aanhef en onder f, van het BW op haar website vermeld dat artikelen die met korting zijn gekocht niet kunnen worden geruild of geretourneerd. Volgens ACM heeft appellante eveneens artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW overtreden, omdat zij in strijd met artikel 6:230s, tweede lid, van het BW op haar website op de pagina ‘Returns & Exchanges’ heeft vermeld dat zij een ‘administrative fee’ in rekening brengt in het geval de consument het recht van ontbinding uitoefent. Deze pagina vermeldt niet dat de kosten voor het terugzenden van de aankoop voor rekening van de consument komen en uit de informatie op deze pagina valt ook niet op te maken of appellante hiermee al dan niet doelt op de kosten voor het terugzenden van het artikel. Volgens ACM heeft appellante de consument daarom niet duidelijk geïnformeerd over het feit dat de kosten van het retour zenden van een artikel voor rekening van die consument komen. De overige in het rapport genoemde overtredingen heeft ACM niet aan de boete ten grondslag gelegd. Aangezien de website van appellante naar zijn aard ten aanzien van een grote groep consumenten wordt gebruikt, staat volgens ACM vast dat schade is, of ten minste kan worden toegebracht aan collectieve belangen van consumenten. Daardoor vormen de overtredingen ieder een inbreuk op de collectieve belangen van consumenten in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc.
ACM heeft bij de vaststelling van de hoogte van de boete de Boetebeleidsregels ACM 2014 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2014-19776.html) (Boetebeleidsregels) gehanteerd. Op grond van deze beleidsregels kan voor de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW een boete worden vastgesteld binnen de bandbreedte van € 100.000,- en € 300.000,- (categorie 3). In de situatie van appellante heeft ACM aanleiding gezien om de overtredingen met toepassing van artikel 2.7, derde lid, van de Boetebeleidsregels te beboeten met een boete uit de naast lagere categorie 2 met een bandbreedte van € 40.000,- en € 150.000,-. Daarbij heeft ACM van belang geacht dat de daadwerkelijke consumentenschade in dit concrete geval relatief beperkt is en dat een lagere boete thans toereikend wordt geacht om volgende overtredingen te voorkomen. Op grond van de Boetebeleidsregels kan voor de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW, een boete worden opgelegd van categorie 2. Gelet op de samenhang tussen de verschillende overtredingen van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW, heeft ACM het passend geacht om voor die overtredingen één boete op te leggen. Voor de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW, heeft ACM een basisboete vastgesteld van € 50.000,- en voor de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW, een basisboete van € 40.000,-. Van boete verhogende- of verlagende omstandigheden is ACM niet gebleken. In het kader van de evenredigheid heeft ACM, gelet op de samenhang tussen de overtredingen van de verschillende bepalingen, aanleiding gezien de op te leggen boete te matigen met 20% tot een bedrag van in totaal € 72.000,-. Deze boete is naar het oordeel van ACM, alle omstandigheden tezamen bezien, passend en evenredig.
3. Bij besluit van 9 februari 2017 (bestreden besluit) heeft ACM het door appellante gemaakte bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het door appellante ingestelde beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellante geen gronden heeft aangevoerd tegen de vaststelling door ACM dat zij artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW heeft overtreden omdat zij in strijd met de artikelen 6:230s, eerste lid, en 6:230p, aanhef en onder f, van het BW heeft gehandeld. Met betrekking tot de overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder i, van het BW heeft de rechtbank overwogen dat appellante in haar algemene voorwaarden heeft vermeld dat de consument bij gebruikmaking van zijn ontbindingsrecht de kosten voor terugzending moet betalen. Dit betekent dat appellante de consument hierover op duidelijke en begrijpelijke wijze voorafgaand aan de koop op afstand moet informeren. Appellante kan hieraan voldoen door die informatie op haar website op een toegankelijke wijze te vermelden en dus niet door het uitsluitend in de algemene voorwaarden te noemen. Met de term ‘administrative fee’ heeft appellante niet aan de gemiddelde consument duidelijk gemaakt dat de consument de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak dient te betalen. Bovendien is ter zitting gebleken dat het bedrag van deze fee van € 15,- meer omvat en niet alleen betrekking heeft op de kosten van retourzending.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM in haar besluitvorming verzuimd te beoordelen of de overtredingen van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW, schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. De rechtbank heeft aanleiding gezien dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te passeren, omdat evident is dat de gedragingen schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc, reeds omdat appellante met de betreffende mededelingen op de website een grote groep consumenten kon bereiken die al dan niet zaken hebben aangeschaft via de website.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM zich verder terecht op het standpunt gesteld dat zij in beginsel niet gehouden is een overtreder eerst te waarschuwen voordat zij bij een volgende of nadien voortdurende overtreding tot boeteoplegging kan overgaan. Van schriftelijk beleid ter zake van het vooraf waarschuwen is niet gebleken, zodat het rechtszekerheidsbeginsel niet in geding is. Wel heeft ACM een gedragslijn gehanteerd in haar onderzoek met betrekking tot de naleving van artikel 6:230m, eerste lid, van het BW door modewebwinkels. ACM heeft in juni 2015 twee keurmerkorganisaties, Thuiswinkel en Stichting Webshop Keurmerk, waarbij appellante niet was aangesloten, gewaarschuwd en de ongeveer 600 aangesloten leden van deze organisaties de gelegenheid geboden om eerst zelf orde op zaken te stellen. Voorts heeft ACM 40 grotere en kleinere modewebwinkels, waaronder appellante, die niet bij deze keurmerken waren aangesloten, in juni 2015 telefonisch gewaarschuwd. In het geval van appellante heeft een medewerker van appellante bij het telefonisch contact met ACM, waarbij deze aangaf de directie te willen spreken, aan ACM te kennen heeft gegeven dat een e-mailbericht kon worden gezonden aan het door deze medewerker genoemde e-mailadres. Een tweede poging leidde tot eenzelfde antwoord, onder vermelding van een tweede e-mailadres. ACM heeft op beide e-mailadressen de directie van appellante per e-mail gewaarschuwd dat appellante in strijd met de wet handelde en heeft gevraagd te worden teruggebeld, wat niet is gebeurd. Dat appellante aangeeft niet kenbaar te hebben gemaakt dat zij via elektronische weg voldoende bereikbaar is – en aldus buiten haar toedoen geen kennis heeft genomen van de initiële waarschuwing – kan haar niet baten, aldus de rechtbank. Daargelaten dat artikel 2.14, eerste lid van de Awb niet ziet op de wijze waarop een toezichthouder contact onderhoudt met een ieder, omdat die bepaling ziet op correspondentie van het bestuursorgaan aan geadresseerden, heeft de rechtbank geoordeeld dat de omstandigheid dat de directie van appellante geen kennis heeft kunnen nemen van deze waarschuwing, zoals zij stelt, voor risico van appellante komt.
Eén van de criteria voor ACM om tot boeteoplegging over te gaan was de situatie dat ACM constateerde dat deze modewebwinkels, ondanks te zijn gewaarschuwd, nog steeds onjuiste of onvoldoende informatie op hun websites verstrekten. Deze gedragslijn heeft de rechtbank niet onredelijk of inconsistent geacht. ACM was daarom niet gehouden om appellante (wederom) vooraf schriftelijk te waarschuwen alvorens zij tot boeteoplegging wenste over te gaan. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt voorts niet. ACM heeft voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij consistent heeft gehandeld binnen de door haar geselecteerde groep van 40 modewebwinkels. Ook is er geen aanleiding voor het oordeel dat ACM het boetebedrag verder had dienen te matigen.