College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-10-2019, ECLI:NL:CBB:2019:498, 18/589

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft geoordeeld dat AFM de aanvraag om een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft terecht heeft afgewezen. AFM is terecht tot de conclusie gekomen dat appellante niet voldoet aan de vergunningsvereisten van artikel 2:67, eerste lid, van de Wft. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan artikel 4:9, eerste lid (geschiktheid van de beoogde beleidsbepalers) en artikel 4:10, eerste lid, van de Wft (betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers). De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen.

De AFM heeft aan de vaststelling dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers van [naam 2] niet (langer) buiten twijfel staat ten grondslag gelegd dat er ten aanzien van ieder van hen 14 toezichtsantecedenten zijn. De AFM heeft de door de CSSF aan de beoogde beleidsbepalers opgelegde boetes aangemerkt als toezichtsantecedenten. [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] hebben ieder als beleidsbepaler bij [naam 12] tien keer een boete opgelegd gekregen van de CSSF. Deze boetes heeft de CSSF opgelegd vanwege het te laat inleveren van jaarstukken van [naam 12] , van een andere [naam 16] en van door [naam 12] beheerde fondsen in de jaren 2012, 2013 en 2014. Daarnaast heeft de CSSF op 18 september 2012 een maatregel opgelegd ten aanzien van [naam 12] . Deze maatregel houdt kort gezegd in dat de CSSF geen nieuwe fondsen zal accepteren die door [naam 12] worden beheerd, omdat [naam 12] een nieuw subfonds heeft gelanceerd zonder het vermogen van dat fonds in bewaring te geven bij de bewaarder van het bovenliggende paraplufonds en zonder dat de CSSF hierover is geïnformeerd. Deze maatregel heeft de AFM als toezichtsantecedent aangemerkt. De AFM heeft tot slot als toezichtsantecedent in aanmerking genomen dat de beoogde beleidsbepalers op het aanvraagformulier geen melding hebben gemaakt van de besluiten van de CSSF ten aanzien van [naam 12] . Zij hebben ook na aanvullende vragen van de AFM geen melding gemaakt van de maatregel van de CSSF van 18 september 2012. Tot slot hebben de beoogde beleidsbepalers tijdens de aanvraagprocedure geen melding gemaakt van de door de CSSF opgelegde boetes.

De AFM heeft terecht overwogen dat de door haar genoemde besluiten van de CSSF toezichtsantecedenten zijn als bedoeld in bijlage C, onder 4.1, van het BGfo. De beoogde beleidsbepalers waren er allen verantwoordelijk voor dat de betreffende (jaar)stukken tijdig aan de Luxemburgse toezichthouder werden verstrekt en dat in geval van niet-tijdige indiening van deze gegevens daarvoor een verklaring werd gegeven, maar dat is niet gebeurd. Gelet hierop zijn aan de Luxemburgse toezichthouder bij herhaling onvolledige gegevens verstrekt. Ook aan de door de CSSF op 18 september 2012 opgelegde maatregel ligt onder meer ten grondslag dat [naam 12] de CSSF niet volledig heeft geïnformeerd.

Op het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ hebben de beoogde beleidsbepalers ten onrechte ‘nee’ ingevuld bij de vraag ‘Heeft één of meer instellingen waar u (mede)beleidsbepaler bent (geweest) (ooit) een conflict (gehad) met een (financiële) toezichthouder in binnen- of buitenland leidend tot een toezichtmaatregel, of verwacht u zo’n situatie binnen een jaar?’. Uit het voorgaande volgt immers dat een dergelijk conflict zich herhaaldelijk heeft voorgedaan. Met de AFM acht de rechtbank niet aannemelijk dat de vragen van het ‘Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek’ op dit punt onduidelijk waren voor de beoogde beleidsbepalers. Voor zover er twijfel kon bestaan over de vraag of er sprake was van een ‘conflict’, hadden de beoogde beleidsbepalers de beslissingen van de CSSF in ieder geval moeten vermelden bij de ‘overige omstandigheden’, omdat hun redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat deze omstandigheden voor de AFM van belang waren in het kader van haar betrouwbaarheidsonderzoek. De boetes zijn immers opgelegd wegens de niet-naleving van financiële wetgeving door een toezichthouder met vergelijkbare taken als de AFM. Of de boetes administratieve maatregelen zijn en automatisch worden opgelegd, zoals [naam 2] stelt, is irrelevant. Nu op beoogde beleidsbepalers de verplichting rust de AFM volledig te informeren en het hun verantwoordelijkheid is aan de geldende regelgeving te voldoen, is evenmin relevant dat de AFM de informatie ook kon achterhalen via haar contacten met de CSSF. De AFM heeft daarom evenzeer terecht vastgesteld dat het niet uit eigen beweging melden van deze boetes en de maatregel een toezichtsantecedent oplevert. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat de beoogde beleidsbepalers niet uit eigen beweging de maatregel van 18 september 2012 aan de AFM hebben gemeld, ook niet nadat de AFM hen bij brief van 20 februari 2014 had gevraagd of er nog meer feiten waren die van belang waren bij de beoordeling van de betrouwbaarheid. Ook heeft de AFM terecht als toezichtsantecedent in aanmerking genomen dat de beoogde beleidsbepalers haar niet uit eigen beweging hebben geïnformeerd over de aan hen opgelegde boetes.

Er is geen aanleiding voor het oordeel dat de AFM deze toezichtsantecedenten niet mocht meewegen bij haar conclusie over de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers. [naam 2] heeft niet onderbouwd dat de CSSF de opgelegde maatregelen anders weegt dan de AFM. Ook als dit zo zou zijn, dan nog heeft de AFM de bevoegdheid haar eigen conclusies te trekken. De naar gesteld open relatie van [naam 12] met de CSSF kan daarom niet afdoen aan de bevoegdheid van de AFM de toezichtsantecendenten mee te wegen bij haar betrouwbaarheidsoordeel. Anders dan [naam 2] zonder concretisering stelt, baseert de AFM haar oordeel niet op vertrouwelijk gebleven correspondentie tussen haar en de CSSF. [naam 2] heeft kennis kunnen nemen van alle informatie die de AFM bij haar besluitvorming heeft betrokken en aan de vertrouwelijk gebleken informatie kan zij redelijkerwijs geen argumenten ter verdediging ontlenen, zodat haar verdedigingsrechten niet zijn geschonden. Tot slot is [naam 2] , anders dan zij stelt, niet de kans ontnomen nieuwe beleidsbepalers voor te dragen of de aandeelhoudersstructuur anders in te richten. Naar aanleiding van het voornemen van de AFM de aanvraag af te wijzen heeft [naam 2] in haar zienswijze aangekondigd een derde voor te dragen als beleidsbepaler. [naam 2] heeft echter niet de daad bij het woord gevoegd, wat voor haar rekening en risico komt. Ook tijdens de behandeling van het bezwaar heeft de AFM de procedure aangehouden in verband met een herstructureringsvoorstel van [naam 2] . [naam 2] had ook deze gelegenheid kunnen benutten voor het aanmelden van nieuwe beleidsbepalers.

In het licht van bovenstaande toezichtsantecedenten is de AFM op goede gronden tot de conclusie gekomen dat de betrouwbaarheid van de beoogde beleidsbepalers niet buiten twijfel staat. De AFM heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat de toezichtsantecedenten ernstig zijn, omdat er sprake was van het gedurende een langere periode niet aanleveren van relevante financiële gegevens aan de Luxemburgse toezichthouder. [naam 2] heeft haar verklaring dat er voor het niet-inleveren van de jaarstukken één oorzaak was niet onderbouwd. Bovendien lag aan de boetes ook ten grondslag dat de beoogde beleidsbepalers als bestuurders van [naam 12] de CSSF niet hebben ingelicht over de reden voor het niet inleveren van de stukken. Het aanleveren van jaarstukken is voor een beheerder van een beleggingsinstelling geen verplichting van gering belang, zoals [naam 2] lijkt te betogen. Tijdige en juiste jaarcijfers zijn van belang voor de toezichthouder, de markt en consumenten, omdat op basis daarvan kan worden vastgesteld of wordt voldaan aan prudentiële eisen en de toezichthouder tijdig kan ingrijpen als de verstrekte informatie daartoe aanleiding heeft. Door deze stukken niet te verstrekken zijn de toezichthouder en mogelijk ook de markt en consumenten benadeeld. Verder lag aan de maatregel van de CSSF van 18 september 2012 mede ten grondslag dat de toezichthouder niet was ingelicht over de lancering van een nieuw subfonds. Ook dit is een ernstige omissie. Daarnaast ligt aan deze maatregel ten grondslag dat het fonds niet in bewaring was gegeven bij een bewaarder, hetgeen impliceert dat [naam 12] een andere belangrijke verplichting voor een beheerder van een beleggingsinstelling evenmin is nagekomen. Gelet hierop twijfelt de AFM op goede gronden aan de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers van de beheerder van [naam 12] , die ook de beoogde beleidsbepalers zijn van [naam 2] . Alles overziend heeft de AFM bij de afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de belangen van handhaving van de integriteit van de financiële markten, het maatschappelijk vertrouwen in deze markten en het belang van (potentiële) cliënten en andere marktpartijen zwaarder moeten wegen dan de belangen van [naam 2] en de beoogde beleidsbepalers bij het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar.

De beroepsgrond faalt.

De AFM stelt zich op goede gronden op het standpunt dat de beoogde beleidsbepalers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij beschikken over de benodigde competenties voor het zijn van beleidsbepaler van de beheerder van een beleggingsinstelling. De AFM heeft hierbij terecht in aanmerking genomen dat de beleidsbepalers haar niet uit eigen beweging hebben geïnformeerd over de door de CSSF opgelegde boetes en maatregel. Deze boetes en maatregel berusten mede op het niet informeren van de CSSF. De AFM heeft hierbij evenzeer mogen betrekken dat door [naam 2] steeds is gesteld dat de ontbrekende financiële gegevens snel zouden worden aangeleverd, terwijl dit ten tijde van het bestreden besluit nog steeds niet was gebeurd. Daardoor hebben [naam 8] , [naam 7] en [naam 6] er geen blijk van gegeven dat zij in staat zijn een realistische inschatting te maken op welke termijn de problemen ten aanzien van het niet kunnen aanleveren van de jaarcijfers opgelost konden zijn. De AFM heeft met juistheid geconstateerd dat zij hiermee niet hebben aangetoond te beschikken over de vereiste competenties ten aanzien van strategische sturing.

Reeds gelet op het voorgaande kon de AFM tot de conclusie komen dat [naam 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beoogde beleidsbepalers geschikt zijn als beleidsbepaler bij [naam 2] . Zij hebben de CSSF en vervolgens ook de AFM herhaaldelijk niet tijdig of niet juist geïnformeerd. Wat [naam 2] daartegen inbrengt, doet aan deze conclusie niet af. De AFM heeft terecht overwogen dat in het primaire besluit uitgebreid is gereageerd op de zienswijze van [naam 2] over de geschiktheid. [naam 2] heeft niet geconcretiseerd waarom deze reactie onvoldoende is. Daarnaast kon de AFM rekening houden met de positie van de beleidsbepalers bij [naam 12] . Dit betreft immers een groepsentiteit met vergelijkbare werkzaamheden. [naam 2] heeft niet onderbouwd dat de CSSF niet op dezelfde wijze als de AFM zou oordelen over de ernst van de feiten (en waarom dat voor de AFM leidend zou moeten zijn bij haar besluitvorming). Dat [naam 2] naar eer en geweten stukken zou hebben verstrekt, zoals zij zelf stelt, laat onverlet dat zij de AFM niet volledig heeft geïnformeerd over de door de CSSF opgelegde boetes en over andere onderwerpen, zoals de samenstelling van de [naam 11] en de onderlinge relaties daarbinnen. Gelet op de vele keren dat de AFM aanvullende vragen aan [naam 2] heeft gesteld, faalt het betoog dat de AFM [naam 2] (meer) gelegenheid had moeten bieden om zaken aan te vullen of te verbeteren.”