College van Beroep voor het bedrijfsleven, 25-05-2021, ECLI:NL:CBB:2021:520, 19/1805

2.1

De rechtbank heeft de beroepen van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 "3.

Ter beoordeling staat of verweerder bij het Bekendmakingsbesluit in redelijkheid heeft kunnen besluiten de vergunning voor gebruik van kavel B28 nog niet via een veiling uit te geven. Als uitgangspunt geldt dat verweerder, indien een aanvraag om toewijzing van een (bepaalde) frequentie wordt gedaan, binnen een redelijke termijn een bekendmakingsbesluit moet nemen. Gelet op het vereiste van een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum, zoals onder meer neergelegd in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw), mag verweerder beschikbare frequenties niet nodeloos ongebruikt en onverdeeld laten. Dat vereiste kan echter ook meebrengen dat zich omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan frequenties, die op zichzelf uitgegeven zouden kunnen worden, vooralsnog niet verdeeld behoeven te worden.

4. In het Bekendmakingsbesluit heeft verweerder gereageerd op de zienswijzen van een aantal respondenten, waaronder eiseres, dat zij zich niet kunnen vinden in het feit dat de vergunningen voor de kavels B28 en B29 niet gelijktijdig met de vergunningen voor de kavels B05 en B36 verdeeld worden, terwijl al deze vier vergunningen gelijktijdig zijn ‘teruggekomen’. Ten aanzien van kavel B28 overweegt verweerder dat deze op grond van het Nationaal Frequentieplan 2014 (NFP) is gekoppeld aan een vergunning voor digitale omroep in DAB+ laag 7. Met betrekking tot de (wijze van) uitgifte van vergunningen uit deze laag heeft de Tweede Kamer bij brief van 14 september 2017 aan de toenmalige Minister van Economische Zaken verzocht geen onomkeerbare stappen te nemen. Het uitgeven van de vergunning voor kavel B28 met koppeling aan DAB+ laag 7 zou indruisen tegen de wens van de Tweede Kamer, en zou de uitkomsten van de Taskforce die is opgericht om de mogelijkheid en wenselijkheid van een alternatieve indeling van het digitaal spectrum te verkennen, extra kunnen bemoeilijken.

5. Op het moment dat het Bekendmakingsbesluit werd genomen was kavel B28 op grond van het NFP feitelijk gekoppeld aan allotment 6C in DAB+ laag 7 (aangezien er op dat moment geen ruimte meer beschikbaar was in allotment 6B voor een koppeling).

Ten aanzien van laag 7 heeft de Tweede Kamer bij brief van 14 september 2017 aan de toenmalige Minister van Economische Zaken verzocht geen onomkeerbare stappen te nemen. Eind 2017 heeft verweerder een Taskforce Indeling Digitaal Spectrum ingesteld om de voor- en nadelen van alternatieve indeling(en) van het digitale spectrum voor digitale radio te verkennen. De aanleiding voor het instellen van de Taskforce was onder meer dat, zoals eiseres naar voren heeft gebracht, de digitale allotments voor regionale radio-omroep te groot werden geacht waardoor deze niet goed aansloten bij het verzorgingsgebied en de uitrol van DAB+ tot te hoge kosten leidde. Tegelijkertijd is het door de afzonderlijke veiling van regionale DAB+ kavels voor landelijk opererende omroepen bewerkelijk om een landelijk dekkend DAB+ netwerk te verwerven. Het onderzoek van de Taskforce was erop gericht om door middel van een alternatieve indeling van het digitale spectrum aan deze knelpunten tegemoet te komen en zo tot een doelmatiger gebruik van het frequentiespectrum te komen. Het uitgeven van frequentiespectrum terwijl het onderzoek van de Taskforce nog liep zou een verkleining van de speelruimte van de Taskforce inhouden en daarmee afbreuk kunnen doen aan het met het onderzoek van de Taskforce beoogde doelmatiger gebruik van het frequentiespectrum. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in dat licht en in aanmerking genomen het verzoek van de Tweede Kamer met betrekking tot laag 7 in redelijkheid heeft kunnen besluiten de vergunning voor gebruik van kavel B28 nog niet via een veiling uit te geven.

10. In het NFP is voorgeschreven dat vergunningverlening voor kavel B28 door middel van een vergelijkende toets of door middel van veiling moet plaatsvinden. Voor zover eiseres met haar aanvraag beoogde dat verweerder kavel B28 rechtstreeks aan haar zou toekennen, heeft verweerder die aanvraag op grond van artikel 3.18, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw terecht afgewezen omdat inwilliging van de aanvraag tot strijd met het NFP zou leiden. Voor zover eiseres, in het licht van artikel 3.10, zesde lid, van de Tw, met haar aanvraag beoogde dat verweerder een bekendmakingsbesluit zou nemen, heeft verweerder daarop afwijzend beslist in het Bekendmakingsbesluit. De tegen het Bekendmakingsbesluit gerichte beroepsgronden zijn hiervoor al beoordeeld."