College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-06-2021, ECLI:NL:CBB:2021:625, 19/1858 en 20/414
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-06-2021, ECLI:NL:CBB:2021:625, 19/1858 en 20/414
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 22 juni 2021
- Datum publicatie
- 22 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2021:625
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2019:8228, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 19/1858 en 20/414
Inhoudsindicatie
Wet financieel toezicht, hoger beroep, boetes wegens overtreding 4:9 en 4:10 van de Wft mist grondslag, AFM kan niet volstaan met verwijt dat geschiktheid en betrouwbaarheid dagelijkse beleidsbepaler niet is getoetst, pas als vaststaat dat de dagelijkse bepaler niet geschikt is en diens betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat, is sprake van een overtreding. Omdat overtreding door financiële instelling niet is vastgesteld, bestaat geen grondslag voor een boete wegens feitelijke leidinggeven dan wel medeplegen. Boetes blijven vernietigd.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 19/1858 en 20/414
(gemachtigde: mr. A.J. Boorsma en mr. C. de Rond),
en
[naam 1] , te [plaats 1] , ( [naam 1] ) en [naam 2], te [plaats 2] , ( [naam 2] )
(gemachtigde: mr. P. Koorn)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2019, kenmerk ROT 18/4020 en ROT 18/4046, in de gedingen tussen
[naam 1] en [naam 2]
AFM.
Procesverloop in hoger beroep
AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 22 oktober 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8228).
[naam 1] en [naam 2] hebben een reactie ingediend op het hogerberoepschrift van AFM en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
AFM heeft een reactie ingediend op het incidenteel hoger beroep van [naam 1] en [naam 2] .
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is voor AFM verschenen mr. C. Antonos.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Visie B.V. (Visie) beschikte over een vergunning in de zin van artikel 2:83 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het bemiddelen in de zin van artikel 2:80 van de Wft in schadeverzekeringen, levensverzekeringen, spaarrekeningen en hypothecair krediet. Voorts had Visie op grond van artikel 11, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wft een vrijstelling voor de beleggingsdienst als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft voor het adviseren over en orders ontvangen en doorgeven in deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling. Visie was aldus een financiëledienstverlener en beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft.
Op 22 juni 2015 heeft AFM een onaangekondigd onderzoek bij Visie verricht. Het onderzoek richtte zich op de dienstverlening, informatieverstrekking, het beloningsbeleid en de vraag of de bedrijfsvoering van Visie integer en beheerst was. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 16 januari 2017. AFM heeft daarin vastgesteld dat [naam 2] , anders dan het onderhouden van het contact met AFM, geen enkele rol binnen Visie had, laat staan een beleidsbepalende rol. Verder blijkt uit het onderzoek dat het (dagelijks) beleid van Visie in de periode van 1 januari 2015 tot 22 juni 2015 feitelijk werd bepaald door [naam 1] . [naam 1] was niet bij AFM aangemeld als beleidsbepaler en dus ook in dat kader niet getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid. Dit levert volgens AFM een overtreding door Visie op van de artikelen 4:9, eerste lid en 4:10, eerste lid van de Wft. Bij besluit van 16 januari 2017 heeft AFM de vergunning van Visie ingetrokken op de grond dat Visie niet voldoet aan de artikelen 4:9, eerste lid, 4:10, eerste lid en 4:11, tweede lid van de Wft. Visie heeft de handhaving van de vergunningintrekking tevergeefs in beroep (ECLI:NL:RBROT:2018:1701) en vervolgens in hoger beroep (ECLI:NL:CBB:2019:496) bestreden.
AFM heeft aan [naam 1] en [naam 2] bestuurlijke boetes van € 150.000 euro, respectievelijk € 20.000 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft door Visie. [naam 1] heeft in de visie van AFM aan deze overtreding door Visie feitelijk leiding gegeven en [naam 2] ziet AFM als medepleger van deze overtreding. AFM heeft deze beschikkingen gehandhaafd in zijn besluiten van 19 juni 2018. Tegen die besluiten richtten zich de beroepen bij de rechtbank.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 19 juni 2018 vernietigd en zelf in de zaak voorzien door de primaire besluiten van 9 november 2017 te herroepen. Zij heeft, voor zover van belang, overwogen:
‘14. De rechtbank is van oordeel dat de AFM genoegzaam heeft aangetoond dat niet [naam 2] , maar [naam 1] ten tijde in geding als (dagelijks) beleidsbepaler in de zin van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft kwalificeerde. Dit blijkt onder meer uit de volgende feiten en omstandigheden die de AFM onweersproken heeft vastgesteld. [naam 1] was nauw betrokken bij het personeelsbeleid en de aanname van nieuwe werknemers. [naam 1] ondertekende arbeidsovereenkomsten, voerde sollicitatiegesprekken of werd anderszins betrokken bij de vraag of nieuwe adviseurs al dan niet moesten worden aangenomen. [naam 2] was in het geheel niet betrokken bij het personeelsbeleid en/of de aanname van nieuwe werknemers. Evenmin was [naam 2] op enige wijze betrokken bij de aansturing van Visie en haar werknemers. [naam 2] had slechts een arbeidscontract voor 0,2 fte, ontving maandelijks bruto een salaris van € 1.500, was slechts eenmaal in de twee weken (...) aanwezig, was bij geen enkel managementoverleg aanwezig en gebruikte niet tot nauwelijks haar e-mailaccount bij Visie. In haar arbeidsovereenkomst staat dat zij – tenzij expliciet overeengekomen – niet bevoegd was Visie te vertegenwoordigen. De werknemers van Visie voerden verder geen overleg met [naam 2] , vroegen haar niet om toestemming of goedkeuring, legden geen verantwoording aan haar af en stelden haar niet op de hoogte van zaken. [naam 1] had daarentegen wel een vooraanstaande rol bij de interne afstemming en aansturing van Visie en haar werknemers. Een voorbeeld daarvan is dat betalingen en/of kwijtscheldingen van kosten eerst met [naam 1] moesten worden afgestemd. Dit omdat anderen dan [naam 1] daartoe niet bevoegd waren. Verder ontving [naam 1] overzichten van de dagresultaten van het callcenter en gaf hij naar aanleiding daarvan de opdracht om alleen nog te (laten) bellen voor Visie hersteladvies. Het was niet [naam 2] die Visie extern vertegenwoordigde, maar [naam 1] . Zo was [naam 1] degene die namens Visie het contact met externe partijen onderhield, onderhandelingen voerde over de overname van portefeuilles, overeenkomsten sloot en contacten met verzekeraars onderhield. [naam 1] ondertekende e-mails en overeenkomsten als “directeur”. Vast staat dat [naam 2] ten tijde in geding bij de AFM was aangemeld als (dagelijks) beleidsbepaler en [naam 1] niet.
15. Daarmee staat echter niet vast dat de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft zijn overtreden. De rechtbank overweegt in dit verband dat overtreding van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft niet kan zijn gelegen in de (enkele) omstandigheid dat [naam 1] niet als (dagelijks) beleidsbepaler was aangemeld, want deze artikelleden bevatten materiële normen van geschiktheid en betrouwbaarheid van de (dagelijks) beleidsbepaler van een financiëledienstverlener (ECLI:NL:RBROT:2019:4042, onder 10.3). (...)
16. (...) AFM heeft (...) vastgehouden aan haar standpunt dat Visie de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door [naam 1] niet aan te melden als beleidsbepaler. Zij heeft er daarbij op gewezen dat uit artikel 4:10, tweede lid, van de Wft volgt dat de betrouwbaarheid van [naam 1] niet buiten twijfel staat zolang hij niet is getoetst. De uitleg die de AFM geeft aan het tweede lid van artikel 4:10 van de Wft acht de rechtbank niet juist. De strekking van het tweede lid is dat een financiële onderneming niet hoeft te vrezen voor een (beboetbare) overtreding door het van kleur verschieten van de betrouwbaarheid van haar beleidsbepaler(s) vanwege een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden voordat een nieuwe beoordeling door de toezichthouder heeft plaatsgehad. Dit betekent dat een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat deze status niet verliest zolang hij niet is herbeoordeeld. Daaruit volgt niet a contrario dat een financiële onderneming in strijd handelt met artikel 4:10, eerste lid, van de Wft indien haar beleid (mede) wordt bepaald door een persoon wiens betrouwbaarheid niet is beoordeeld. Bovendien bevat artikel 4:9 van de Wft niet een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 4:10, tweede lid, van de Wft.’