College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-07-2021, ECLI:NL:CBB:2021:793, 20/421
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-07-2021, ECLI:NL:CBB:2021:793, 20/421
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 27 juli 2021
- Datum publicatie
- 27 juli 2021
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2021:793
- Zaaknummer
- 20/421
Inhoudsindicatie
Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, hoger beroep, verscherpt cliëntenonderzoek wegens verhoogd risico op witwassen en meldingsplicht, leveringsakte en hypotheekakte, niet in wet- of regelgeving vastgelegd dat onderzoek in dossier wordt vastgelegd maar wel dat het heeft plaatsgevonden, de enkele omstandigheid dat de aankoopsom lager is dan de WOZ-waarde is geen aanleiding voor een verhoogd risico op witwassen; de financiering door niet financiële instelling, hoge rentepercentage en een bijzondere winstdelingsregeling in onderlinge samenhang vormen wel een verhoogd risico op witwassen, boete kan geen stand houden en wordt gehalveerd.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 20/421
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 maart 2020, kenmerk ROT 19/2523, in het geding tussen
(gemachtigden: mr. W.F.C. Vogel en mr. M.F. Beumer).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 25 maart 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:2594).
BFT heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. BFT heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Appellant is notaris bij [naam BV] . Deze besloten vennootschap exploiteert een notariskantoor en verricht onder meer diensten bij overdrachten van onroerend goed en het vestigen van hypotheken.
Naar aanleiding van een ontvangen signaal heeft BFT een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) door [naam BV]. Dit signaal zag op de aankoop van en hypotheekverstrekking voor het pand [adres] te [plaats 2] (een bij een jachthaven behorende bedrijfswoning) op 21 november 2016, waarvan de leveringsakte en de hypotheekakte zijn gepasseerd bij [naam BV]. BFT heeft van de bevindingen van het onderzoek een conceptrapport opgemaakt, waarop appellant op 5 juni 2018 heeft gereageerd. Het (definitieve) rapport dateert van 2 november 2018. Op basis van die bevindingen concludeert BFT dat appellant zowel in het geval van de leveringsakte als de hypotheekakte met betrekking tot het pand [adres] te [plaats 2] niet heeft voldaan aan de monitoringsverplichting van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en ten onrechte geen verscherpt cliëntenonderzoek als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van deze wet heeft verricht. Daarnaast heeft appellant volgens BFT in beide gevallen verzuimd ongebruikelijke transacties overeenkomstig artikel 16, eerste lid, van de Wwft (tijdig) te melden aan de Financiële inlichtingen eenheid.
BFT heeft wegens voormelde overtredingen aan appellant bij besluit van 18 december 2018 (het primaire besluit) een bestuurlijke boete van € 36.000,- opgelegd.
Wat betreft de leveringsakte heeft BFT uiteengezet dat, mede gezien de monitoringsverplichting, een verscherpt cliëntenonderzoek noodzakelijk was, omdat sprake was van een verhoogd risico op witwassen. Dit hogere risico op witwassen was gelegen in het feit dat de koopsom voor het pand € 200.000,- bedroeg, hoewel de WOZ-waarde op € 248.000,- was gesteld. Uit de dossiervorming van appellant bleek geen verklaring voor dit verschil. Zodra appellant in het kader van de voorbereiding van de levering bekend was geworden met dit verschil, had hij een hoger risico op witwassen moeten onderkennen. Op dat moment had het op de weg van appellant gelegen het risicoprofiel van zijn cliënt aan te passen en een verscherpt cliëntenonderzoek ingevolge artikel 8 van de Wwft te verrichten waarbij onderzoek naar de bron van de middelen dan wel de herkomst van de gelden was aangewezen. Het genoemde verschil tussen de koopsom en de WOZ-waarde zonder dat hiervoor een verklaring uit de dossiervorming van appellant bleek, wijst er voorts op dat sprake was van een ongebruikelijke transactie, nu appellant aanleiding had om te veronderstellen dat deze verband kon houden met witwassen en financieren van terrorisme (de zogenoemde subjectieve indicator, die volgt uit artikel 15 van de Wwft en artikel 4, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Uitvoeringsbesluit Wwft) en de daarbij behorende bijlage).
Wat betreft de hypotheekakte heeft BFT uiteengezet dat, mede gezien de monitoringsverplichting, een verscherpt cliëntenonderzoek noodzakelijk was, omdat sprake was van een verhoogd risico op witwassen. Dit hogere risico op witwassen was gelegen in de omstandigheden: (-) dat voor de aankoop van het pand door [naam BV 2] een hypothecaire geldlening was verstrekt door [naam BV 3] , een niet financiële instelling, terwijl uit de dossiervorming niet bleek wat de verklaring hiervoor was en evenmin wat de relatie was tussen de geldverstrekker en de koper, (-) dat voor de lening een hoog rentepercentage was afgesproken, namelijk 10%, terwijl uit de dossiervorming hiervoor geen verklaring bleek en (-) dat in de hypotheekakte een bijzondere winstverdelingsregeling was afgesproken, die inhield dat de verstrekker van de hypothecaire lening en een derde ieder een deel van de verkoopwinst zouden ontvangen, indien het pand vóór 1 november 2017 zou worden verkocht voor een hoger bedrag dan dat van de geldlening, terwijl hiervoor uit de dossiervorming geen verklaring bleek. Zodra appellant in het kader van de voorbereiding van de hypotheekakte bekend was geworden met deze omstandigheden, had hij een hoger risico op witwassen moeten onderkennen. Op dat moment had het op de weg van appellant gelegen het risicoprofiel van zijn cliënt aan te passen en een verscherpt cliëntenonderzoek ingevolge artikel 8 van de Wwft te verrichten waarbij onderzoek naar de bron van de middelen dan wel de herkomst van de gelden was aangewezen. Genoemde omstandigheden wijzen er ook op dat sprake was van een ongebruikelijke transactie, nu appellant aanleiding had om te veronderstellen dat deze verband kon houden met witwassen en financieren van terrorisme (de zogenoemde subjectieve indicator).
In het primaire besluit heeft BFT geconcludeerd dat appellant twee overtredingen van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en artikel 8 van de Wwft (monitoringsverplichting en verscherpt cliëntenonderzoek) en twee overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de Wwft (meldplicht) heeft begaan. BFT heeft uiteengezet op grond waarvan hij de hoogte van de bestuurlijke boete heeft bepaald en dat het daarbij naast de draagkracht ook heeft gekeken naar de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Volgens BFT is sprake van ernstige en verwijtbare overtredingen, omdat appellant een aantal basale overtredingen van de Wwft heeft begaan en daarmee onvoldoende invulling heeft gegeven aan de taak die appellant als poortwachter heeft bij het herkennen en beheersen van risico’s teneinde witwassen tegen te gaan, terwijl de verplichtingen bekend mochten worden verondersteld. BFT heeft de boete vastgesteld op € 36.000,-, zijnde 3% van de omzet.
Bij besluit van 8 april 2019 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft BFT het bezwaar van appellant tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang en samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van BFT dat appellant in het verschil van € 48.000,- tussen de koopsom en de WOZ-waarde van het desbetreffende pand aanleiding had moeten zien voor verder onderzoek en dat appellant door dat onderzoek niet te verrichten niet heeft voldaan aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en artikel 8, eerste lid, van deze wet. De door appellant genoemde omstandigheden vormen zonder een taxatierapport van een ter zake deskundige onvoldoende grond om het verschil van € 48.000,- te kunnen rechtvaardigen. De gestelde destijds aanwezige eigen kennis van de situatie ter plekke en van het onderhoud van het pand betekent niet dat appellant zijn eigen inschatting van de waarde van het pand in de plaats kan stellen van een deskundige taxatie. Dit blijkt eens te meer uit het door appellant overgelegde taxatierapport van 19 maart 2018, waaruit blijkt dat het desbetreffende pand op 28 juli 2016 (iets meer dan drie maanden voor het sluiten van de koopovereenkomst op 1 november 2016) door een ter zake deskundige is getaxeerd op een waarde van € 360.000,-. Appellant heeft er weliswaar terecht op gewezen dat daarbij rekening is gehouden met een waardeverhogende factor waarbij het pand eventueel zou kunnen worden verkocht als particulier woonobject, maar niet is gebleken dat van deze factor niet langer sprake was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, de voorbereiding van de levering of het passeren van de leveringsakte. De (indirecte) bekendheid van appellant met de verkoper en (indirecte) jarenlange goede relatie met de koper van het desbetreffende pand laat het verschil tussen de koopsom en de WOZ-waarde onverlet en daarin heeft het BFT dan ook terecht geen grond gezien om terug te komen van zijn standpunt dat verder (verscherpt) cliëntenonderzoek had moeten plaatsvinden. Dat uiteindelijk geen witwaspraktijken hebben plaatsgevonden, voor zover juist, betekent niet dat geen sprake was van een ongebruikelijke transactie waarvan appellant op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft onverwijld melding had moeten maken bij de Financiële inlichtingen eenheid. Van een ongebruikelijke transactie is immers reeds sprake als er aanleiding is te veronderstellen dat de transactie verband kan houden met witwassen. Dat was hier het geval.
De rechtbank onderschrijft voorts het standpunt van BFT dat appellant in de financiering van de aankoop van het pand door een niet-financiële instelling, het hoge rentepercentage van 10 en de bijzondere winstdelingsregeling bij doorverkoop van het pand vóór 1 november 2017 aanleiding had moeten zien voor verder onderzoek en dat appellant door dat onderzoek niet te verrichten niet heeft voldaan aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en artikel 8, eerste lid, van deze wet. De algemene stellingen van appellant over de financierings(on)mogelijkheden voor bedrijfswoningen en het gehanteerde hoge rentepercentage in dit geval laten onverlet dat sprake was van een hoger risico op witwassen, nu een toenmalige medewerker van de jachthaven, die de koper en de geldverstrekker volgens appellant met elkaar in contact zou hebben gebracht, onderdeel was van de winstdelingsregeling bij doorverkoop van het pand en, net als de geldverstrekker, 1/3 deel van de verkoopwinst zou opstrijken als het pand vóór 1 november 2017 voor een hoger bedrag zou worden verkocht dan het bedrag van de lening. Daarbij is niet van belang dat het gaat om mogelijke toekomstige geldstromen of dat een doorverkoop van het pand vóór voormelde datum niet heeft plaatsgevonden. Evenmin is van belang dat de winstdelingsregeling is opgenomen in een notariële akte. Dat uiteindelijk geen witwaspraktijken hebben plaatsgevonden, betekent niet dat geen sprake was van een ongebruikelijke transactie waarvan appellant op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft onverwijld melding had moeten maken bij de Financiële inlichtingen eenheid.
Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft de rechtbank overwogen dat BFT terecht meent dat sprake is van grove nalatigheid, nu appellant niet alleen had kunnen weten (categorie 2 - gemiddeld), maar behoorde te weten (categorie 3 - hoog) dat er voldoende aanleiding was om te melden.