College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-09-2021, ECLI:NL:CBB:2021:883, 19/1536 en 20/161

2.1

De rechtbank heeft het beroep van Rodeler, dat was gericht tegen de bestreden besluiten I en II en het invorderingsbesluit, ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

4.2.

Uit het ‘verslag feitelijke handelingen’ uit het rapport van het onaangekondigd onderzoek ter plaatse van 27 maart 2018 (het verslag) blijkt dat de AFM Rodeler bij aanvang van haar onderzoek ter plaatse heeft verzocht toegang te geven tot systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd, alsmede medewerking te verlenen aan het maken van kopieën daarvan. Uit het verslag blijkt dat [naam manager van Rodeler], en [naam compliance medewerker van Rodeler], de toezichthouders omstreeks 9:50 uur hebben laten weten dat telefoongesprekken die met de vaste telefoontoestellen worden gevoerd, worden opgenomen en bewaard, alsook dat deze toegankelijk zijn en mogelijk in bulk kunnen worden veiliggesteld via de server van Rodeler. Uit het verslag blijkt verder het volgende.

4.3.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich gezien de voormelde gang van zaken tijdens het onderzoek ter plaatse terecht op het standpunt gesteld dat Rodeler de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft geschonden. Dat de AFM tijdens het onderzoek beleidsbepalers en medewerkers van Rodeler heeft kunnen spreken, toegang heeft gehad tot systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd en de mogelijkheid is geboden kopieën te maken van relevante documenten leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee heeft Rodeler aan het door de AFM verrichte onderzoek, anders dan zij doet voorkomen, slechts in beperkte mate haar medewerking verleend. Die medewerking heeft Rodeler immers niet verleend voor wat betreft de door de AFM gewenste (bulkkopie van de) opnames van de telefoongesprekken over de periode van de afgelopen twee jaar. Met haar standpunt dat het niet direct aanleveren van een bulkkopie gezien haar daarvoor geleverde inspanningen niet kan leiden tot een schending van de medewerkingsplicht, miskent Rodeler allereerst dat aan het eind van de onderzoeksdag geen enkele opname van een telefoongesprek meer beschikbaar was voor de AFM. Maar bovenal gaat Rodeler met dit standpunt eraan voorbij dat de AFM haar niet zo zeer heeft tegengeworpen dat zij aan het eind van de onderzoeksdag nog steeds geen bulkkopie had aangeleverd, maar dat zij over meer opnames van telefoongesprekken beschikt dan waarover zij op dat moment stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken. Gezien de hiervoor in 4.2 vermelde mededelingen en toezeggingen die door vijf verschillende medewerkers vanuit diverse geledingen binnen Rodeler en Rodeler Limited in de ochtend en het begin van de middag afzonderlijk van elkaar zijn gedaan over de beschikbaarheid van opnames van telefoongesprekken en het verstrekken daarvan (bevestigd in het om 14.39 uur door de AFM ontvangen e-mailbericht), heeft de AFM dit terecht tegengeworpen aan Rodeler. Aan de vanaf 14:30 uur die middag zonder verdere toelichting door Rodeler ingenomen stelling dat uitsluitend de telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard, heeft de AFM terecht geen waarde gehecht. Deze stelling valt niet te rijmen met voormelde eerdere mededelingen en toezeggingen van de vijf verschillende medewerkers van Rodeler en Rodeler Limited. Dat, naar Rodeler eerst na het onderzoek ter plaatse heeft gesteld, in eerste instantie niet duidelijk was of het om gespreksdata of gespreksopnames ging, is niet geloofwaardig. Een toezichthouder heeft [naam manager Rodeler] om 10:19 uur medegedeeld dat de AFM alle opnames van telefoongesprekken wil meenemen. Ook uit de verklaringen van de verschillende medewerkers van Rodeler en Rodeler Limited kan worden opgemaakt dat het hen duidelijk was dat het om gespreksopnames en niet slechts om gespreksdata ging. Dit wordt nog eens bevestigd door het om 14.39 uur door een toezichthouder ontvangen e-mailbericht, waarin niet alleen het hiervoor geciteerde wordt medegedeeld, maar ook het volgende staat vermeld: “7. in order to download the calls click the icon highlighted in my printscreen below 8. a new window will open scroll down and click on the blue link - the audio file will be downloaded in the pc (...).” Evenmin valt de stelling dat uitsluitend de telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard te rijmen met de vaststelling van de toezichthouders om 15:30 uur dat er opnames van telefoongesprekken beschikbaar zijn die ouder dan 30 dagen zijn. Dat deze aangetroffen opnames ‘geflaggede’ telefoongesprekken betreffen is niet aannemelijk, nu zich tussen deze gespreksopnames ook opnames bevinden waarbij alleen de voicemail van de gebelde persoon is opgenomen. Niet valt in te zien waarom een dergelijke opname ‘geflagged’ zou moet worden.

5.1.

De AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu Rodeler niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken, gelet op artikel 4:8, tweede lid, van de Awb geen hoorplicht geldt voor wat betreft het dwangsombesluit. (...) Voor wat betreft het besluit tot openbaarmaking van dit besluit heeft de AFM in het bestreden besluit het oordeel van de voorzieningenrechter in zijn voormelde uitspraak van 30 maart 2018 gevolgd. In die uitspraak heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het tweede lid van artikel 4:8 van de Awb betrekking heeft op gegevens die van belang zijn voor het (ambtshalve) te nemen besluit, in dat geval het besluit tot openbaarmaking van het dwangsombesluit. Voor het nemen van dit besluit zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter de door Rodeler in strijd met artikel 5:20 van de Awb niet verstrekte gegevens niet van belang. De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat, nu gesteld noch gebleken is dat Rodeler niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken die van belang zijn voor de besluitvorming over de openbaarmaking van het dwangsombesluit of dat artikel 4:8, eerste lid, van de Awb om een andere reden niet geldt voor het openbaarmakingsbesluit, Rodeler terecht betoogt dat het dit besluit is genomen in strijd met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb. Volgens de AFM is dit gebrek hersteld, nu Rodeler in bezwaar alsnog is gehoord.

5.2.

De rechtbank onderschrijft voormeld oordeel van de voorzieningenrechter [en ziet geen grond om dit oordeel niet tevens van toepassing te achten op het dwangsombesluit. Voor het nemen van dit besluit zijn naar het oordeel van de rechtbank de door Rodeler in strijd met artikel 5:20 van de Awb niet verstrekte gegevens niet van belang. Die gegevens zijn, zoals Rodeler terecht heeft opgemerkt, van belang voor het onderzoek van de AFM. Nu gesteld noch gebleken is dat Rodeler niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken die van belang zijn voor de besluitvorming over het dwangsombesluit of dat artikel 4:8, eerste lid, van de Awb om een andere reden niet geldt voor het dwangsombesluit, betoogt Rodeler terecht dat ook dit besluit is genomen in strijd met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb. (...)

5.3.

9.3.

Zoals de rechtbank hiervoor in 4.3 heeft overwogen, heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat Rodeler over meer opnames van telefoongesprekken beschikt dan waarover zij vanaf 14:30 uur op 27 maart 2018 stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken. Na oplegging van de last onder dwangsom heeft Rodeler de volgende dag evenwel uitsluitend deze volgens haar beschikbare opnames verstrekt. Nu Rodeler daarbij niet heeft gesteld dat het niet mogelijk is toegang te geven tot (een deel van) de gevraagde informatie, maar heeft volstaan met de (ongeloofwaardige) stelling dat de gesprekken die ouder dan één maand zijn door het systeem automatisch worden gewist en dat sommige (‘geflaggede’) gesprekken langer worden bewaard, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Rodeler niet aan de last heeft voldaan en dat de dwangsom is verbeurd. Nog daargelaten dat Rodeler over de bewaartermijn wisselende verklaringen heeft afgelegd (de opnames worden 30 dagen, een maand of een lopende maand bewaard), vindt de rechtbank voor dit oordeel eens te meer steun in het feit dat de toezichthouders tijdens het onderzoek ter plaatse op 27 maart 2018 op de computer van [naam manager van Rodeler] uit het belsysteem van Rodeler (willekeurig) twee opnames van 27 december 2018 hebben gedownload die zich niet bevinden onder de op 28 maart 2018 door Rodeler verstrekte opnames. Hieruit blijkt niet alleen eens te meer dat Rodeler over meer opnames beschikt dan zij heeft verstrekt, maar ook nogmaals dat opnames langer dan een maand worden bewaard, nu deze twee opnames standaard voicemailberichten betreffen en dus niet valt in te zien waarom deze opnames ‘geflagged’ zouden zijn. Rodeler kan hier geen verklaring voor geven. Met de AFM ziet de rechtbank als logische verklaring hiervoor dat Rodeler - in overeenstemming met voormelde mededelingen en toezeggingen van de vijf verschillende medewerkers van Rodeler en Rodeler Limited - opnames van telefoongesprekken wel degelijk langer dan één maand bewaart.”