College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-10-2021, ECLI:NL:CBB:2021:944, 21/64

1. Appellante heeft een aanvraag voor een tegemoetkoming op basis van de Beleidsregel ingediend.

2. Over de onderneming waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes [.......] , [.....] en [.....] opgenomen, en als bedrijfsomschrijving ‘Verhuur van bedrijfsruimte. Ontwikkeling en exploitatie van onroerend goed en van horecabedrijven’.

3. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de omschrijving van de werkzaamheden zoals die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond bepalend is. De SBI-code waarmee appellante op de peildatum 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven, staat niet in Bijlage 1 van de Beleidsregel. Verder heeft verweerder overwogen dat de bedrijfsomschrijving in het handelsregister niet overeenkomt met een andere SBI-code die wél in Bijlage 1 staat. Dat appellante haar registratie na 15 maart 2020 met terugwerkende kracht heeft gewijzigd, maakt dat niet anders. Volgens verweerder is ook geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Tot slot is niet gebleken van zodanig bijzondere omstandigheden dat verweerder zou moeten afwijken van de Beleidsregel.

Standpunt appellante

4. Appellante voert aan dat zij op 15 maart 2020 materieel voldeed aan de voorwaarden van de SBI-code [.....] (overige dienstverlening (rest)). De SBI-code [.....] is inmiddels met terugwerkende kracht opgenomen in het handelsregister. Appellante heeft verschillende stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij op de peildatum feitelijk onder SBI-code [.....] viel.

5. Tevens voert appellante aan dat het bestreden besluit is genomen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Andere vergelijkbare bedrijven, die feitelijk op dezelfde manier werken als appellante, hebben wel tegemoetkoming ontvangen. Het feit dat de aanvraag van appellante is afgewezen, enkel omdat zij onder een onjuiste SBI-code in het handelsregister stond, is onredelijk en onrechtvaardig. De erotische branche kan geen aanspraak maken op de tegemoetkoming, omdat zij feitelijk onder geen enkele SBI-code valt. Zowel SBI-code [.....] (overige dienstverlening (rest)) als [.....] (sauna’s, solaria, baden e.d.) dekken niet de volledige hoofdactiviteit van appellante.

Standpunt verweerder

6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit op goede gronden is genomen. Wijzigingen in het handelsregister met terugwerkende kracht worden niet bij de beoordeling betrokken. De op 15 maart 2020 geregistreerde bedrijfsomschrijving ‘Verhuur van bedrijfsruimte. Ontwikkeling en exploitatie van onroerend goed en van horecabedrijven’ geeft onvoldoende aanknopingspunten om aan te sluiten bij SBI-code [.....] of een andere SBI-code die in Bijlage 1 staat. Dat appellante feitelijk overige diensten verleend, in de vorm van het exploiteren van een erotische massagesalon, maakt dat niet anders. De beoordeling vindt plaats aan de hand van de geregistreerde bedrijfsomschrijving en niet aan de hand van de feitelijke werkzaamheden. Ook het niet voorhanden zijn van een toereikende SBI-code omdat de bedrijfsactiviteiten niet in een bepaald SBI-hokje passen, maakt niet dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. Appellante had immers wel kunnen zorgen voor een bedrijfsomschrijving in het handelsregister die in overeenstemming was met haar feitelijke werkzaamheden. In tegenstelling tot de SBI-codes, die vast omschreven zijn, kan de bedrijfsomschrijving door de betreffende onderneming vrij worden bepaald.

7. Het College heeft verschillende uitspraken gedaan over de Beleidsregel. Het College verwijst naar de uitspraken van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:992, ECLI:NL:CBB:2020:993, ECLI:NL:CBB:2020:994 en ECLI:NL:CBB:2020:995). Daarin is onder meer geoordeeld dat de Beleidsregel moet worden aangemerkt als buitenwettelijk begunstigend beleid. Dit houdt in dat de rechter alleen kan toetsen of het beleid op consistente wijze is toegepast.

8. Net als in genoemde uitspraken heeft verweerder zijn beleid in dit geval op consistente wijze toegepast. Niet de feitelijke activiteiten, maar wat op de peildatum is geregistreerd in het handelsregister is leidend. Verweerder hoeft geen rekening te houden met wijzigingen die in het handelsregister zijn doorgevoerd na de peildatum, ook niet als het gaat om wijzigingen met terugwerkende kracht. In het geval van appellante heeft verweerder de aanvraag voor een tegemoetkoming op grond van de Beleidsregel dan ook terecht afgewezen omdat de SBI-code waaronder appellante op 15 maart 2020 was geregistreerd, niet is vermeld in Bijlage 1.

9. Bij toepassing van de Beleidsregel toetst verweerder ook of de bedrijfsomschrijving, zoals die op de peildatum was geregistreerd, aanknopingspunten biedt voor een daarbij passende SBI-code die wel op de lijst in die Bijlage is vermeld. Voor ondernemingen die menen onder een onjuiste SBI-code in het handelsregister geregistreerd te staan, is een maatwerkprocedure ingericht (zie de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat aan de Voorzitter van Tweede Kamer van 30 juni 2020 – Moties Tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren). Deze houdt in dat ondernemers hiervan melding kunnen maken bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), waarna RVO in samenspraak met de KvK deze verzoeken op redelijkheid en billijkheid en aan de hand van de economische activiteit waarmee de onderneming in het handelsregister staat ingeschreven, beoordeelt. Deze beoordeling komt – kort gezegd – hierop neer dat wordt bezien of in de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten waaronder de betreffende onderneming in het handelsregister is ingeschreven, aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de toepasselijkheid van een andere SBI-code, die wel in Bijlage 1 staat. Met de maatwerkprocedure is volgens verweerder maximaal invulling gegeven aan de motie Moorlag (Kamerstukken II, 2019-2020, 35438, nr. 13), waarin de regering is verzocht in de Beleidsregel een hardheidsclausule op te nemen op basis waarvan aanvragers die niet onder de formele werkingssfeer vallen, maar toch in identieke omstandigheden verkeren, aanspraak kunnen maken op de tegemoetkoming. Verweerder heeft terecht geconstateerd dat daar in dit geval geen sprake van is. Ook in zoverre heeft verweerder zijn beleid consistent toegepast.

10. Van strijd met de door appellante aangehaalde beginselen is geen sprake. Verweerder heeft in het bestreden besluit ten aanzien van drie van de vier door appellante genoemde gevallen onweersproken erop gewezen dat die gevallen op 15 maart 2020 stonden ingeschreven met een SBI-code die wel is opgenomen in Bijlage 1, zodat in zoverre geen sprake is van gelijke gevallen. Ten aanzien van het andere geval heeft verweerder uiteengezet een fout te hebben gemaakt. Het College ziet geen reden om daaraan te twijfelen. Het is vaste jurisprudentie dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een bestuursorgaan is gehouden een eerder in een beperkt aantal gevallen gemaakte fout te herhalen. Het College volgt verweerder voorts in het standpunt dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een afwijking van de Beleidsregel rechtvaardigen. In dat verband is van belang dat het niet voorhanden zijn van een toereikende SBI-code, omdat de bedrijfsactiviteiten niet in een bepaald SBI-hokje passen, onverlet laat dat verweerder bij toepassing van de Beleidsregel ook toetst of de bedrijfsomschrijving, zoals die op de peildatum was geregistreerd, aanknopingspunten biedt voor een daarbij passende SBI-code die wel in Bijlage 1 is vermeld en dat die bedrijfsomschrijving door de betreffende onderneming vrij kan worden bepaald. Conclusie

11. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.