College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-06-2022, ECLI:NL:CBB:2022:313, 21/245

4.1

Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte haar aanvraag om een tegemoetkoming op grond van de TVL heeft afgewezen. Het doel en de strekking van de TVL betreft de door overheidsmaatregelen getroffen ondernemingen te compenseren. Ook de onderneming van appellante is zwaar getroffen. Appellante heeft op 19 september 2018 haar onderneming ingeschreven in het handelsregister van de KvK, maar de economische activiteiten van de onderneming zijn pas in 2020 gestart. Appellante was van plan op 28 april 2020 haar restaurant te openen, maar door de overheidsmaatregelen kon appellante het restaurant pas op 1 juni 2020 in beperkte mate openen. Omdat verweerder vasthoudt aan de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister en daardoor uitgaat van de referentieomzet in het tweede en derde kwartaal van 2019, komt appellante niet in aanmerking voor een tegemoetkoming. Zij had immers nog geen omzet gerealiseerd in 2019. Dat appellante wel tot de doelgroep van de TVL behoort, maar door haar vroege inschrijving in het handelsregister geen tegemoetkoming krijgt, is een bijzondere omstandigheid die maakt dat appellante, zonder enige vorm van compensatie, onevenredig zwaar wordt getroffen.

4.2

Appellante voert daarnaast aan dat verweerder ten onrechte concludeert dat in het geval van appellante geen referentieomzet beschikbaar is op grond waarvan een tegemoetkoming kan worden vastgesteld. Appellante is onderdeel van een franchiseformule, waardoor verweerder als referentieomzet de omzet van een zustervennootschap kan gebruiken. Appellante verwijst in dit kader naar de referentieomzet van de onderneming [naam 3] B.V. Verder concludeert verweerder ten onrechte dat de vaste lasten van appellante niet ten minste € 4.000,- bedragen. Verweerder berekent in strijd met de werkelijkheid de vaste lasten van een onderneming aan de hand van de referentieomzet in 2019. Echter, dat appellante feitelijk pas per 1 juni 2020 haar activiteiten kon starten, betekent niet dat zij voor die datum geen vaste lasten had. Ook ten aanzien van de berekening van de vaste lasten kan verweerder uit de gegevens van de zustervennootschap afleiden dat de vaste lasten van de onderneming ten minste € 4.000,- bedragen.

4.3

Appellante stelt zich verder op grond van artikel 4, tweede lid, van de TVL op het standpunt dat zij recht heeft op een tegemoetkoming van ten minste € 1.000,-.

4.4

Tot slot voert appellante onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1963) aan dat in haar geval sprake is van een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Door de gedwongen sluiting van de onderneming van appellante is het genot van haar eigendom weggenomen en is er geen sprake van een ‘fair balance’. Zonder enige vorm van financiële compensatie draagt appellante door de gedwongen sluiting een individuele en buitensporige last. Daarnaast levert het in de TVL gemaakte onderscheid tussen ondernemingen die recentelijk zijn gestart en ondernemingen die al langer bestaan, strijd op met het verbod op discriminatie zoals dat is neergelegd in artikel 14 van het EVRM.

5.1

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de aanvraag van appellante op grond van de TVL terecht heeft afgewezen. In artikel 3 van de TVL is bepaald op welke wijze het omzetverlies van een onderneming wordt vastgesteld. Appellante heeft niet betwist dat, gelet op die berekeningswijze, het verschil in omzet tussen de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode in haar geval minder dan 30% bedraagt. De TVL biedt geen ruimte om het omzetverlies op een andere manier te bepalen dan de berekeningswijze die is neergelegd in artikel 3. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594). Ook voor de wijze waarop moet worden beoordeeld of appellante voldoet aan de voorwaarde dat haar vaste lasten ten minste € 4.000,- bedragen, geldt dat verweerder niet kan afwijken van de berekening zoals deze is neergelegd in de TVL. Hieruit volgt volgens verweerder ook dat hij niet kan uitgaan van de referentieomzet en de vaste lasten van de zustervennootschap van appellante. Verweerder heeft verder in het geval van appellante geen aanleiding gezien om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van evidente juridische belemmeringen waardoor de ondernemer niet kon én mocht starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister. Dit omdat een mogelijke evidente juridische belemmering voor appellante niet kan leiden tot een ander rechtsgevolg. Appellante heeft immers met haar restaurant geen omzet gerealiseerd vóór 15 maart 2020. De TVL biedt geen ruimte om subsidie te verlenen op basis van een referentieperiode die is gelegen ná 15 maart 2020. Verweerder merkt tot slot op dat de TVL een generieke maatregel is, die geen ruimte biedt voor maatwerk. In de gegeven omstandigheden acht verweerder het aanvaardbaar dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig en voor de andere ondernemer nadelig uitpakt.

5.2

Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 26 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:962) stelt verweerder zich verder op het standpunt dat de enkele omstandigheid dat een ondernemer niet in aanmerking komt voor de tegemoetkoming omdat niet is voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt, geen strijd oplevert met het evenredigheidsbeginsel. Om de uitvoerbaarheid van de TVL te waarborgen, maakt verweerder enkel in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de door appellante aangevoerde omstandigheden ziet verweerder geen aanleiding om af te wijken van de TVL. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat er in het geval van appellante geen sprake is van een bijzondere omstandigheid omdat zij onderdeel uitmaakt van een categorie ondernemers die al eerder zijn ingeschreven in het handelsregister, maar die geen omzet hebben gegenereerd in de referentieomzet en om die reden niet in aanmerking komen voor een tegemoetkoming. Dat deze groep ondernemers geen tegemoetkoming ontvangt, betreft een bewuste keuze van de regelgever.

5.3

Verweerder ziet tot slot geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 4, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, nu appellante niet aan alle voorwaarden voor toepassing van dit artikel voldoet.

6. Tussen partijen is niet in geschil dat voor appellante op grond van artikel 3, tweede lid, van de TVL het tweede en derde kwartaal van 2019 als referentieperiode geldt. In die periode heeft appellante geen omzet gerealiseerd, omdat het restaurant van appellante op dat moment nog niet geopend was. Op grond van het derde lid, onder a en b, is er een uitzondering op de referentieperiode voor ondernemingen die respectievelijk na 1 april 2019 dan wel na 15 december 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister. Voor die uitzondering geldt echter dat er voor 15 maart 2020 omzet moet zijn gerealiseerd. Appellante heeft haar restaurant pas per 1 juni 2020 geopend. Voor die datum, en dus ook voor 15 maart 2020, heeft appellante met haar restaurant geen omzet gerealiseerd. De uitzondering op de referentieperiode zoals die volgt uit artikel 3, derde lid, van de TVL, kan appellante daarom niet helpen. De TVL biedt verweerder geen andere mogelijkheden om van het bepaalde in artikel 3 van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Aan het verzoek van appellante om in haar geval het omzetverlies te berekenen aan de hand van de omzetcijfers van haar zustervennootschap, kan dan ook niet tegemoet worden gekomen. Tot slot biedt de TVL ook niet de mogelijkheid om rekening te houden met de daadwerkelijke vaste lasten van appellante, omdat de regelgever bewust heeft gekozen voor een forfaitair systeem.

7. Dat het vereiste van omzetverlies tot gevolg heeft dat ondernemingen niet in aanmerking komen voor subsidie, omdat zij in de referentieperiode geen omzet hebben behaald, maakt niet dat deze in de TVL neergelegde voorwaarde voor een tegemoetkoming al daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (zie ook de uitspraak van 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:6). Het is de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat in het geval van appellante geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. Verweerder heeft er bewust voor gekozen om voor de categorie ondernemers waar appellante toe behoort, die in een zelfde situatie verkeren en dus niet in aanmerking komen voor een subsidie, geen uitzondering te maken. In zoverre is dus geen sprake van bijzondere omstandigheden. De beroepsgrond slaagt niet.

8. Het betoog van appellante dat zij in aanmerking komt voor een subsidie van ten minste € 1.000,-, slaagt niet. Uit artikel 4, tweede lid, onder b, van de TVL volgt dat onder meer sprake moet zijn van een getroffen MKB-onderneming die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020. Appellante voldoet niet aan die voorwaarde omdat zij al op 19 september 2018 is ingeschreven in het handelsregister. De beroepsgrond slaagt niet.

9. Het College is tot slot van oordeel dat het beroep van appellante op artikel 1 van het EP, inhoudende dat op haar door de gedwongen sluiting van de horeca een individuele en buitensporige last rust, niet slaagt. In deze zaak ligt enkel ter beoordeling voor of verweerder terecht de aanvraag van appellante om een tegemoetkoming op grond van de TVL heeft afgewezen, en niet de rechtmatigheid van de getroffen coronamaatregelen. Het beroep van appellante op artikel 14 van het EVRM slaagt ook niet. Naar het oordeel van het College is niet gebleken dat sprake is van gelijke gevallen. De beroepsgrond slaagt niet.

10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.