College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-03-2023, ECLI:NL:CBB:2023:157, 21/411
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-03-2023, ECLI:NL:CBB:2023:157, 21/411
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 28 maart 2023
- Datum publicatie
- 28 maart 2023
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2023:157
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2021:784, Overig
- Zaaknummer
- 21/411
Inhoudsindicatie
Hoger beroep. Wet handhaving consumentenbescherming. ACM heeft aan deze telecomaanbieder (evenals aan drie andere telecomaanbieders) bestuurlijke boetes opgelegd wegens oneerlijke handelspraktijken. ACM vond het namelijk misleidend dat op de website van een submerk bij een aanbieding van een mobiel abonnement onbeperkt bellen was vermeld, terwijl op dat abonnement volgens ACM een Fair Use Policy van toepassing was, zodat geen sprake was van onbeperkt bellen. Bij een andere aanbieding was weliswaar vermeld dat er een Fair Use Policy van toepassing was, maar zonder dat werd uitgelegd wat dat inhield. Ook vond ACM het misleidend dat op de website van een ander submerk niet duidelijk was vermeld dat er eenmalige kosten aan een abonnement waren verbonden.
De rechtbank was van oordeel dat de telecomaanbieder alle overtredingen had begaan, maar stelde de totale boete op een lager bedrag vast omdat de oorspronkelijke boete te hoog (niet evenredig) was.
In hoger beroep voert de telecomaanbieder aan dat er geen Fair Use Policy van toepassing was en dat de verwijzing daarnaar een vergissing was. Dit argument slaagt: het College oordeelt in hoger beroep dat er inderdaad geen Fair Use Policy van toepassing was.
Daardoor blijft in hoger beroep alleen als overtreding over dat de telecomaanbieder bij een aanbieding voor een abonnement niet had vermeld dat daaraan eenmalige kosten waren verbonden. Het College is van oordeel dat ACM de op te leggen boete onvoldoende heeft afgestemd op de ernst van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de duur van de overtreding. Het mag geen automatisme zijn om bij overtreders met een hoge omzet steeds te kiezen voor een omzetgerelateerde boete. Het College acht voor deze overtreding een boete van € 375.000,- passend en geboden.
Ten slotte voerde de telecomaanbieder aan dat ACM het boetebesluit niet openbaar had mogen maken en dat hij door het openbaarmakingsbesluit in combinatie met het persbericht onevenredige schade heeft geleden. In dat persbericht was namelijk niet vermeld dat de overtredingen op websites van submerken zijn geconstateerd. Ook dit argument slaagt: het College is van oordeel dat het vermelden van de namen van de websites van de submerken noodzakelijk was om de openbaarmaking geschikt te maken voor de doelen die de wetgever daarmee beoogt. Daarom vergt het evenredigheidsbeginsel dat ACM dit had gedaan. Het College vernietigt het openbaarmakingsbesluit voor zover in het persbericht de namen van de websites niet zijn vermeld.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 21/411
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2021, ROT 19/6569 en ROT 19/6570, in het geding tussen
KPN
en
(gemachtigden: mr. A. El Baghdadi, mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen).
Procesverloop in hoger beroep
KPN heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:784).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2022. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor KPN zijn ook verschenen
[naam 1] en [naam 2] .
Grondslag van het geschil
Deze zaak gaat over een bestuurlijke boete die ACM heeft opgelegd aan KPN als telecomaanbieder. Volgens ACM heeft KPN zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken bij het doen van aanbiedingen aan consumenten op websites. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank. Het College volstaat met het volgende.
In het Burgerlijk Wetboek (BW) is een regeling opgenomen om consumenten te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken. Oneerlijke handelspraktijken zijn een vorm van onrechtmatige daad. Deze regeling vormt de implementatie van de Richtlijn 2005/29/EG over oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, die is gericht op consumentenbescherming (Richtlijn OHP). In de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) is geregeld dat de ACM boetes kan opleggen aan plegers van oneerlijke handelspraktijken.
In artikel 6:193b en artikel 6:193c van het BW is bepaald dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is als informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
In artikel 6:193d van het BW is bepaald dat een handelspraktijk bovendien misleidend is als er sprake is van een misleidende omissie waarbij essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Dat is ook het geval als essentiële informatie verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt.
Volgens artikel 6:193e van het BW is bij een uitnodiging tot aankoop essentiële informatie de prijs, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend.
In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat het een handelaar niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten. Artikel 2.9 van de Whc geeft ACM de bevoegdheid een overtreder een bestuurlijke boete op te leggen wegens het plegen van een inbreuk. Dat is volgens artikel 1.1 van de Whc een overtreding van een wettelijke bepaling (zoals artikel 8.8) die schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.
In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc staat dat de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, ten hoogste € 900.000,- bedraagt of, als dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. In artikel 2.10 van de Whc staat dat ACM bij het opleggen van een bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc in ieder geval rekening houdt met de aard, ernst, omvang en duur van de inbreuk, met de maatregelen die de overtreder heeft getroffen om de door de consumenten geleden schade te beperken of te verhelpen en met de door de overtreder als gevolg van de inbreuk behaalde financiële voordelen of vermeden verliezen, voor zover bekend. Ook moet rekening worden gehouden met andere verzwarende of verzachtende factoren die van toepassing zijn op de specifieke overtreding.
Voor ACM geldt de Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel). Deze is gewijzigd in 2016 (Stcrt. 2016, 34630).
ACM heeft medio 2018 “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” (de Uitgangspunten) aan onder meer KPN gestuurd. Daarin geeft ACM een interpretatie van de wettelijke regels over oneerlijke handelspraktijken. Daarin staan onder meer aanwijzingen hoe volgens ACM informatie over aanbiedingen op websites en webpagina’s moet worden gepresenteerd. Op 24 mei 2018 was tussen ACM en KPN over deze (concept-) Uitgangspunten gesproken. 1.3 KPN biedt onder meer via haar websites www.telfort.nl en www.simyo.nl telecomdiensten aan, al dan niet in combinatie met een toestel. Op diverse data in de periode van oktober 2018 tot en met maart 2019 heeft een toezichthouder van ACM delen van deze websites vastgelegd.
Op 2 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 bood KPN op haar website www.telfort.nl sim-only abonnementen en abonnementen met toestel aan met “Onbeperkt bellen en sms”. De algemene voorwaarden van Telfort verwijzen naar een Fair Use Policy (FUP) en op de website staat dat dit betekent dat er maandelijks maximaal 3000 minuten kon worden gebeld. Voordat de consument verder kon gaan in het bestelproces moest hij akkoord gaan met de toepasselijke tarieven. Uit het document “Productinformatie & Tarieven Abonnement Consument per 1 oktober 2018” blijkt eveneens dat voor onbeperkt bellen een FUP gold van 3000 minuten per maand. Volgens ACM heeft KPN door onbeperkt bellen aan te bieden, terwijl de omvang van het abonnement toch beperkt was, misleidende informatie gegeven, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen. Dit levert volgens ACM een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW.
Op 4 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 bood KPN op haar website www.simyo.nl sim-only abonnementen aan met “Onbeperkt bellen en sms”. Volgens het vanaf 13 december 2018 geldende document “Tarieven Sim Only” van Simyo was op die belbundel een FUP van toepassing. Wat die FUP inhield, was op de website niet te vinden. Volgens ACM heeft KPN daarmee informatie over de voornaamste kenmerken van haar product of dienst weggelaten of verborgen gehouden. Door deze gedragingen kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens ACM is daarmee sprake van een misleidende omissie die een overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder a, van het BW.
Op 2 oktober 2018, 19 december 2018 en 8 maart 2019 bood KPN op haar website www.telfort.nl telefoons met een abonnement aan met een maandprijs, zonder daarbij direct te vermelden dat de consument daarnaast eenmalig € 20,- aansluitkosten en € 5,69 thuiskopieheffing diende te betalen. Bovenaan de pagina werden filteropties weergegeven, waarbij de consument kon kiezen voor een bepaald merk telefoon of het aantal data van het abonnement. Bij die filteropties was, cursief en in een kleiner lettertype dan de maandprijzen bij de telefoons, vermeld: “kies abonnement (prijs op basis van 24 maanden en 150 minuten, exclusief eenmalige kosten van 25,69)”. Een consument die geen filtering in het aanbod bracht, kon direct doorscrollen naar het aanbod van een bepaalde telefoon. Bij elk toestel stond welk bedrag “eenmalig” in rekening werd gebracht. In de meeste gevallen stond daar “0,-”. Pas nadat de consument op dat aanbod klikte, bleek dat de eenmalige kosten voor het toestel weliswaar € 0,- bedroegen, maar de consument wel eenmalig € 20,- aansluitkosten en
€ 5,69 thuiskopieheffing moest betalen. Volgens ACM heeft KPN daarmee van 2 oktober 2018 tot en met 8 maart 2019 essentiële informatie weggelaten of verborgen gehouden. Hierdoor kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens ACM is daarmee sprake van een misleidende omissie die een overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW.
Voor de hiervoor in 1.3.1 genoemde overtreding (misleidende informatie) heeft ACM een basisboetebedrag berekend van € 1.124.842,-. Voor de in 1.3.2 en 1.3.3 genoemde overtredingen (misleidende omissies) heeft ACM een basisboetebedrag berekend van (samen) € 3.506.862,-. Deze boetebedragen heeft ACM met 25% gematigd vanwege de samenhang tussen de overtredingen en bij het besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) een boete opgelegd voor de misleidende informatie van € 843.500,- en voor de misleidende omissies
€ 2.630.000,-. Bij besluit van 14 oktober 2019 (het openbaarmakingsbesluit) heeft ACM besloten een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken.
Uitspraak van de rechtbank
2. Het bezwaar dat KPN instelde tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit is met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als rechtstreeks beroep behandeld.
De rechtbank verklaarde het beroep tegen het openbaarmakingsbesluit ongegrond.
Over het boetebesluit oordeelde de rechtbank dat ACM terecht de in 1.3.1, 1.3.2 en 1.3.3 genoemde overtredingen heeft vastgesteld en bevoegd was om daarvoor bestuurlijke boetes op te leggen. De rechtbank vond, ook al doet de korting van 25% recht aan de samenhang tussen de overtredingen, de opgelegde boetes echter te hoog (niet evenredig) en heeft daarom het beroep gegrond verklaard en het boetebesluit vernietigd. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen, waarbij voor eiseres KPN moet worden gelezen:
“De rechtbank meent dat op beide basisboetebedragen niet een korting van 25% (...) dient te worden toegepast, maar 40%. (...) Met deze en andere zaken (...) zijn voor het eerst boetes (...) aan telecomaanbieders opgelegd aan de hand van het hogere boetemaximum en de gewijzigde Boetebeleidsregel. Bij de oplegging van deze aanzienlijk hogere boetes dan (...) die eerder voor soortgelijke gedragingen zijn opgelegd, had een meer gemotiveerde boetetoemeting voor de hand gelegen, zoals ook door het kabinet was verwacht bij het wetsvoorstel (...) (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 9). Bij de vaststelling van de overtredingen is ook de rechtbank uitgegaan van aannames omtrent de gemiddelde consument en potentiële schade, maar bij de vaststelling van hoge boetes zoals de onderhavige mag meer maatwerk worden verwacht met betrekking tot de boetehoogte afgezet tegen de ernst van de overtredingen. Zo staat het percentage van de consumenten dat via de onderzochte websites een abonnement heeft aangeschaft – en daarmee de impact van de overtreding – niet vast. Voorts heeft de ACM niet laten meewegen dat er volgens de telecomaanbieders geen klachten zijn ingediend (...). Zij heeft haar optreden zuiver gebaseerd op het niet naleven van de Uitgangspunten, maar heeft daarmee niet onderbouwd in welke omvang consumenten waren misleid. (...) Naar het oordeel van de rechtbank doen de boetebedragen die resteren na een korting van 40% in plaats van de toegepaste korting van 25% voldoende recht aan de eisen van afschrikking en evenredigheid.”