College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31-01-2023, ECLI:NL:CBB:2023:43, 22/384
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31-01-2023, ECLI:NL:CBB:2023:43, 22/384
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 31 januari 2023
- Datum publicatie
- 31 januari 2023
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2023:43
- Zaaknummer
- 22/384
Inhoudsindicatie
AFM heeft een last onder dwangsom opgelegd aan een financiële holding en werkmaatschappij wegens overtreding van artikel 8.8 van de Whc. Aan houders van een obligatielening is essentiële informatie onthouden en misleidende informatie gegeven. Appellanten hebben deelnemingen ten onrechte als participaties in de jaarrekeningen vermeld. Wettelijke vermoedens op grond van 2:24c en 2:389 BW zijn niet weerlegd. Ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat financiële situatie niet te rooskleurig is voorgesteld. Er is schade toegebracht aan het collectieve consumentenbelang. AFM was bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Niet onevenredig, mede omdat appellanten een minder ingrijpend middel (aanwijzing of waarschuwing) toch niet wensten op te volgen. De doelgroep van de last is correct geformuleerd door AFM. Alleen de opdracht om de informatie ook op de website te plaatsen is onevenredig. In zoverre hoger beroep gegrond. Het College voorziet zelf in de zaak. Het besluit tot openbaarmaking van de last is rechtmatig.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 22/384
[appellante 1] ( [appellante 1] ) en [appellante 2] ( [appellante 2] ), te Amsterdam, appellanten (gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2022, kenmerk ROT 21/2561, in het geding tussen
(gemachtigde: mr. A.J. de Heer en mr. M.L. Batting).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 3 maart 2022 (niet gepubliceerd).
Daarnaast hebben appellanten een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gedaan. Dit verzoek is behandeld op een zitting van 18 maart 2022. Tijdens deze zitting zijn tussen partijen afspraken gemaakt over het verdere verloop van de procedure, opschorting van de begunstigingstermijn en schorsing van het openbaarmakingsbesluit, waarna appellanten het verzoek hebben ingetrokken.
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het College heeft de zaak op 13 oktober 2022 op een zitting achter gesloten deuren behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen, [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] namens appellanten en A.W.J. Meershoek, C.P.A. den Blancken, mr. K.J.H. van der Sanden, mr. A.S. Aukema en mr. A.A. Osman namens AFM.
Leeswijzer
Deze uitspraak gaat over een last onder dwangsom die AFM heeft opgelegd aan de financiële holding en een werkmaatschappij van een groep ondernemingen die zich, kort gezegd, bezig houdt met investeringen. Verder heeft AFM besloten het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom openbaar te maken.
Het College zet hierna eerst de relevante feiten en omstandigheden uiteen. Vervolgens wordt de essentie vermeld van de uitspraak van de rechtbank. Daartegen zijn de holding en de werkmaatschappij in hoger beroep gekomen. Een uitgebreide weergave van de overwegingen van de rechtbank is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.Daarna beoordeelt het College het hoger beroep. Inhoudelijk gaat het College eerst in op de vraag of appellanten feitelijk onjuiste informatie hebben verstrekt aan investeerders. Daarna beoordeelt het College of appellanten hebben nagelaten essentiële informatie te geven. Daarna beoordeelt het College of AFM bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen en beoordeelt het College de belangenafweging. Daarna beoordeelt het College de formulering van de opgelegde last. Vervolgens geeft het College een oordeel om tot finale geschilbeslechting te komen over de last onder dwangsom. Het College sluit af met een beoordeling van het besluit tot openbaarmaking van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom.
Feiten en omstandigheden
[appellante 1] is een financiële holding die samen met andere aan haar verbonden groepsmaatschappijen onderdeel uitmaakt van de [appellante 1] -groep. [appellante 1] is een private equity-kantoor dat investeert in “Urban Development” en “Clean Technology” in Europa, de Verenigde Staten en Latijns-Amerika. De [appellante 1] -groep trekt met name gelden aan via de uitgifte van effecten om haar werkkapitaal en dat van de aan haar gelieerde vennootschappen en projecten te financieren. [appellante 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante 2] .
[appellante 2] heeft in mei 2014 door middel van het Memorandum genaamd “ [obligatielening] uitgegeven. Hiermee heeft de [appellante 1] -groep € 35,3 miljoen aan gelden opgehaald
met bedrijfsobligaties, waarbij de minimale omvang € 100.000,- per obligatiehouder is. De uitgifte van deze obligaties blijft daarmee onder de zogenaamde ‘vrijstellingsregeling’ binnen de Wet op het financieel toezicht. Deze vrij verhandelbare obligaties geven recht op een vaste rente, afhankelijk van de looptijd, die varieert tussen de vier en zeven jaar en mogelijk een aanvullende bonusrente. Die rente is afhankelijk van de looptijd en het overschrijden van de zogenoemde hurdle. De hurdle is een drempelbedrag van € 65 miljoen waarboven de opbrengsten vanuit de deelnemingen moeten komen. De bonusrente wordt uitgekeerd na vijf jaar, afhankelijk van beschikbare middelen uit de verwachte ‘Exit’. De Exit betreft de verkoop van de portefeuille in de projecten en/of van de deelnemingen. De streefdatum van de Exit is ultimo 2019.
Appellanten en haar concernrelaties hebben volgens het Memorandum, tussen 2011 en 2014 een strategische portefeuille van deelnemingen opgebouwd in vastgoedondernemingen in [staat] , een deelstaat in [land] . Deze deelnemingen zijn tot stand gekomen door middel van een partnership met [onderneming 1] ( [onderneming 1] ). Zij bezitten projecten in ontwikkeling, waaronder grondportefeuilles en stadsdelen in ontwikkeling. De vastgoedondernemingen waarin [appellante 2] aandelen houdt, zijn [onderneming 2] ( [onderneming 2] ) en [onderneming 3] ( [onderneming 3] ). [onderneming 2] heeft vier 100% dochterondernemingen waaronder [onderneming 4] ( [onderneming 4] ) en [onderneming 5] ( [onderneming 5] ). [onderneming 2] richt zich op de ontwikkeling en verkoop van 10 fasen van het [project 2] : een 304 hectare grote gebiedsontwikkeling in [plaats 2] , gelegen in [staat] . Het doel van [onderneming 2] is tweeledig: voor zeven fasen gaat het om de verkoop van losse kavels aan eindgebruikers, de overige drie fasen richten zich op de verkoop aan projectontwikkelaars. [onderneming 3] richt zich op de ontwikkeling en verkoop van vier fasen van het [project 1] : een gebied van 92 hectare nabij [gemeente] , ook in [staat] . Het doel van [onderneming 3] is ook tweeledig: voor twee fasen gaat het om de verkoop van 981 individuele kavels aan de eindgebruikers; de overige twee fasen richten zich op de verkoop aan derden, zoals projectontwikkelaars, zo staat in het Memorandum. Ten tijde van de uitgifte had [appellante 2] aandeelhoudersbelangen van 50% in zowel [onderneming 2] als [onderneming 3] . Het belang in beide entiteiten is in 2018 via een aandelentransactie met [onderneming 1] uitgebreid naar 75%.
AFM verwijt [appellante 1] dat zij in strijd handelt met artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 6:193d, eerste, tweede en derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) doordat [appellante 1] feitelijk onjuiste informatie verstrekt en essentiële informatie weglaat die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. AFM is op 4 december 2018 een onderzoek gestart naar de naleving door [appellante 1] van onder meer de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Het onderzoek bestond uit een bedrijfsbezoek, een gesprek met de bestuurders en het opvragen en raadplegen van diverse stukken. Op basis van dit onderzoek heeft AFM het voornemen tot lastoplegging en publicatie daarvan aan appellanten ter kennis gebracht. Naar aanleiding van de zienswijze van [appellante 1] is door AFM op 7 december 2020 een definitief feitenrapport opgesteld.
De bij besluit van 7 december 2020 (het primaire besluit) opgelegde last onder dwangsom bestaat eruit dat [appellante 1] wordt gelast om de overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 6:193d, eerste, tweede en derde lid, van het BW te staken door in ieder geval de volgende informatie aan de investeerders juist, volledig, begrijpelijk en ondubbelzinnig schriftelijk te verstrekken en via de website van [appellante 1] aan een ieder beschikbaar te stellen:
1. Een overzicht van de geconstateerde fouten in de jaarrekeningen van [appellante 2] en de aanpassingen die naar aanleiding van deze fouten zijn doorgevoerd, waaronder een overzicht van de verwerking ervan als rechtstreekse mutatie van het eigen vermogen en aanpassingen van de toelichting. Hierbij dient, voor zover van toepassing, de ‘Mededeling ex artikel 2:362 lid 6 BW’, waarin de fouten zijn hersteld als bijlage te worden toegevoegd;
2. Inzicht geven in de garanties en zekerheden van [appellante 2] , waaronder het vermelden waar de garanties en zekerheden uit bestaan en de omvang ervan in euro’s;
3. De omvang van de daadwerkelijke kasstromen van [land] deelnemingen van [appellante 2] vanaf 2017;
4. De omvang van alle inkomende kasstromen welke vanaf 2017 per jaar zijn ontvangen op de bankrekening van [appellante 2] vanuit de [land] deelnemingen van [appellante 2] ;
5. Een toelichting van welke ontvangen gelden [appellante 2] de afgelopen jaren, in ieder geval vanaf 2017, de rente aan obligatiehouders heeft betaald alsmede de [obligatielening] heeft afgelost, onder vermelding van de omvang van deze rentebetalingen en aflosverplichting in euro’s per jaar;
6. Inzicht geven in de risico's ten aanzien van de aflossing van [obligatielening] .
Met het besluit van 7 december 2020 is ook bepaald dat wanneer [appellante 1] niet binnen 25 werkdagen na dagtekening van dit besluit aan de last voldoet, zij een dwangsom verbeurt van € 100.000,-. Ook heeft AFM besloten de last openbaar te maken.
Met haar besluit van 12 mei 2021, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM de last gehandhaafd. maar een nieuwe begunstigingstermijn gesteld en het openbaarmakingsbesluit opgeschort (bestreden besluit).
Op de zitting van de voorzieningenrechter van 18 maart 2022 heeft AFM de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom wederom opgeschort en het openbaarmakingsbesluit opgeschort tot zes weken na de uitspraak in hoger beroep.