College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-02-2024, ECLI:NL:CBB:2024:129, 22/457

De ACM heeft op 29 juni 2017 een melding ontvangen over mogelijke kartelvorming door dakbedekkingsbedrijven. Hierdoor is bij de ACM het vermoeden ontstaan dat mogelijk kartelafspraken zijn gemaakt tussen dakbedekkingsbedrijven die zich bezighouden met renovatie en onderhoud van bitumineuze en kunststof daken. In de stukken die aan de ACM zijn overhandigd, wordt onder andere [naam 4] met naam genoemd. In aanvang was het onderzoek breed georiënteerd met het oog op mogelijke afspraken gemaakt vanaf 2010 over de verdeling van opdrachten of uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie voorafgaande aan het inschrijven op raamovereenkomsten, aanbestedingen, of het uitbrengen van offertes in verschillende provincies. Tijdens een verhoor van [naam 5] (bestuurder van [naam 4] ) heeft de ACM onder andere vragen gesteld over een aanbesteding van [naam 8] B.V. ( [naam 8] ) en laten weten dat voor een tweetal andere aanbestedingen een informatieverzoek zal volgen. Later heeft de ACM de gemachtigde van

[naam 5] geïnformeerd dat een schriftelijk informatieverzoek achterwege zal blijven en dat het [naam 5] altijd vrij staat naar aanleiding van het verhoor stukken te doorzoeken en zo nodig antwoorden aan te vullen. Vervolgens heeft de ACM het onderzoek toegespitst op de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door [naam 9] B.V., [naam 10] B.V., [naam 11] B.V. en [naam 12] B.V. (samen: [naam 7] ) en [naam 4] , bestaande uit afspraken over de inhoud van hun offertes – waaronder de offerteprijzen – of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie voorafgaande aan het inschrijven op een aanbesteding van [naam 8] medio 2016 voor de renovatie van een dak.

“Beste [naam 5] ,

Als bijlage onze werkomschrijving voor het project aan de [adres] te [plaats 3] .

Wil je hier een soortgelijke offerte (conform [naam 14] rapport) in een [naam 4] jasje mailen naar de opdrachtgever?

Werkzaamheden incl sloop en asbest + nieuw volledig verkleefd pakket € 157.450,00

Lichtkoepels (gepantserd) per stuk tegen de prijs van € 485,00

Liefst niet vandaag, maar morgen doormailen, wij zetten de offerte straks door namelijk.

De opdrachtgever is sowieso op vakantie dus dat maakt niet veel uit.

Alvast bedankt voor de moeite! J

Groet [naam 15] ”.

De e-mail bevat als bijlage het document ‘Aanbieding DW16148-01.pdf’ dat ziet op een offerte voor de aanbesteding van [naam 8] . De inhoud van deze bijlage is identiek met de offerte die [naam 7] heeft ingediend, zij het dat op pagina 3 van de bijlage geen prijzen staan vermeld. [naam 4] heeft vervolgens op 31 mei 2016 een offerte ingediend voor een bedrag van € 157.460,- met een meerprijs van € 487,- per lichtkoepel. [naam 14] is door [naam 8] gevraagd op basis van de vier offertes een offertevergelijking op te stellen. [naam 14] heeft, voordat zij een offertevergelijking heeft opgesteld en toegestuurd aan [naam 8] , de offerte van een andere aanbieder aan [naam 7] toegestuurd met het verzoek bevindingen te delen op basis waarvan zij [naam 7] kan aanbevelen, én heeft de offertevergelijking in concept aan [naam 7] toegestuurd met het verzoek om commentaar. Uit de offertevergelijking die [naam 14] vervolgens aan [naam 8] heeft toegestuurd volgt dat alleen [naam 7] en [naam 4] een offerte conform de werkomschrijving hebben aangeboden. Het onderscheidende element tussen de inschrijvingen van [naam 4] en [naam 7] is de inschrijfprijs. [naam 14] heeft geadviseerd de renovatiewerkzaamheden aan [naam 7] te gunnen. Nadat overleg tussen [naam 14] en [naam 8] heeft plaatsgevonden, heeft [naam 8] de opdracht aan [naam 7] verstrekt en heeft zij [naam 4] per e-mail geïnformeerd dat haar bod niet concurrerend was. Deze e-mail heeft [naam 4] aan [naam 7] doorgestuurd met de vraag of [naam 7] al wat had vernomen. Daarop heeft [naam 7] laten weten dat ze een grote kans maakt en dat zij [naam 4] op de hoogte zal houden. De ACM heeft in het rapport vastgesteld dat [naam 7] en [naam 4] al lang actief zijn in de dakbedekkingssector en daarin relatief grote ondernemingen zijn. Beide zijn ook bekend met de mededingingsregels, vanwege eerdere overtredingen van artikel 6 van de Mw in verband met het afstemmen van inschrijvingen bij aanbestedingen. Desondanks hebben [naam 7] en [naam 4] voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van [naam 8] hun offertes afgestemd. [naam 7] heeft met het toesturen van haar offerte op detailniveau inzicht gegeven in de aanbieding die [naam 7] op dat moment voornemens was in te dienen en heeft [naam 4] geïnstrueerd een soortgelijke offerte in te dienen met de door haar genoemde prijzen. [naam 4] heeft zich daarvan op geen enkele wijze gedistantieerd, maar heeft de instructie juist opgevolgd door een offerte in te dienen die inhoudelijke gelijkenissen vertoont met die van [naam 7] en met prijzen die nagenoeg overeenkomen met prijzen die [naam 7] heeft geïnstrueerd. Hiermee is onzekerheid weggenomen bij [naam 7] over de offerte, waaronder de inschrijfprijs van [naam 4] . Met hun gedrag hebben [naam 7] en [naam 4] schade toegebracht aan het concurrentieproces. [naam 8] verkeerde in de veronderstelling dat zij vier concurrerende inschrijvingen zou ontvangen, op basis waarvan ze een keuze kon maken. De realiteit is echter dat [naam 7] en [naam 4] hun inschrijvingen hebben afgestemd en daarmee het daadwerkelijk aantal zelfstandig bepaalde en daarmee concurrerende inschrijvingen bij de aanbestedingen hebben beperkt. Dit moet volgens de ACM worden aangemerkt als een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging die naar zijn aard schadelijk is voor het concurrentieproces en de strekking heeft de mededinging te beperken. De ACM heeft [naam 4] , na het toezenden van het rapport, uitgenodigd voor een hoorzitting en in de gelegenheid gesteld een schriftelijke zienswijze in te dienen. [naam 4] heeft van beide mogelijkheden gebruik gemaakt.