College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-01-2025, ECLI:NL:CBB:2025:33, 22/2646
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-01-2025, ECLI:NL:CBB:2025:33, 22/2646
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 28 januari 2025
- Datum publicatie
- 28 januari 2025
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2025:33
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2022:9932, Overig
- Zaaknummer
- 22/2646
- Relevante informatie
- Wet op het financieel toezicht [Tekst geldig vanaf 19-11-2025]
Inhoudsindicatie
Wet op het financieel toezicht, hoger beroep. Last onder dwangsom wegens uitoefenen van bedrijf van schadeverzekeraar en betaaldienstverlener zonder vergunningen. Afbouwgarantie is een verzekering. Met betrekking tot zekerheidstelling prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie over de uitleg van betalingsdienst als bedoeld in artikel 4 onder punt 3, gelezen in samenhang met punt 3 van bijlage I, van Richtlijn 2015/2366 (PSD II).
Uitspraak
verwijzingsuitspraak
zaaknummer: 22/2646
verwijzingsuitspraak van de meervoudige kamer van 28 januari 2025 op het hoger beroep van:
(gemachtigde: mr. A.J. ter Wee)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 november 2022, kenmerk 21/5824, in het geding tussen
(gemachtigden: mr. A. Muhammad en mr. A. J. de Heer)
(gemachtigde: mr. F. Dijkslag)
Procesverloop in hoger beroep
BGN heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 10 november 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:9932).
DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Over een aantal stukken heeft DNB medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 7 juli 2023 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. VEH heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
De zitting was op 25 januari 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Op de zitting waren tevens aanwezig voor BGN [naam 1] , voor DNB [naam 2] en [naam 3] en voor VEH [naam 4] .
Het College heeft het onderzoek bij brief van 17 april 2024 heropend en partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven met betrekking tot de aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) te stellen prejudiciële vraag. Alleen DNB en VEH hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.
BGN heeft het College bij brief van 16 juli 2024 laten weten dat zij op 30 april 2024 in staat van faillissement is verklaard. De curator in het faillissement heeft het College desgevraagd bericht het geding niet over te nemen. Hierop heeft DNB verzocht om ontslag van instantie. VEH heeft te kennen gegeven zich daarin te kunnen vinden. BGN heeft zich hiertegen verzet. Het College heeft bij beslissing van 20 december 2024 het verzoek van DNB om ontslag van instantie afgewezen. De procedure is dan ook voortgezet.
Grondslag van het geschil
BGN verstrekt als onderneming adviezen en verzorgt waarborgen en garanties ten behoeve van particulieren bij bouw- en aannemingsprojecten. In dat verband biedt zij aan particulieren het product ‘Afbouwgarantie’ en het product ‘Zekerheidsstelling’ aan. Bestuurder van BGN is – via de Stichting [naam 5] – [naam 1] . De Stichting BGN Zekerheidsstelling is een aan BGN gelieerde stichting. Bestuurder van deze stichting is [naam 1] .
VEH heeft DNB verzocht handhavend op te treden tegen BGN, omdat BGN waarschijnlijk als verzekeraar actief is zonder dat zij daarvoor een vergunning heeft.
DNB heeft onderzocht of de producten ‘Afbouwgarantie’ en ‘Zekerheidsstelling’ van BGN in strijd zijn met de Wet op het financieel toezicht (Wft). Op basis van dit onderzoek heeft DNB geconcludeerd dat BGN met het aanbieden van de Afbouwgarantie en de Zekerheidsstelling de Wft overtreedt.
Met het besluit van 8 december 2020 (dwangsombesluit) heeft DNB BGN een last onder dwangsom opgelegd omdat BGN:
- met het aanbieden van de Afbouwgarantie het verbod overtreedt om zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing het bedrijf van schadeverzekeraar (met beperkte risico-omvang) uit te oefenen (overtreding van artikel 2:27, eerste lid, dan wel artikel 2:48, eerste lid, van de Wft) en
- met het aanbieden van de Zekerheidsstelling het verbod overtreedt om zonder vergunning, het bedrijf van betalingsdienstverlener uit te oefenen (overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft).
Deze last bestaat eruit dat BGN binnen vier weken na bekendmaking ervan (begunstigingstermijn) deze overtredingen moet beëindigen door de Afbouwgarantie en de Zekerheidsstelling niet langer aan te bieden en de lopende overeenkomsten over te dragen, te wijzigen of te beëindigen. De dwangsom bedraagt € 10.000,00 voor iedere week na het aflopen van de begunstigingstermijn dat BGN niet volledig aan de last heeft voldaan. Het maximum bedraagt € 50.000,00.
Met het besluit van 6 oktober 2021, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht (bestreden besluit), heeft DNB het bezwaar van BGN tegen het dwangsombesluit ongegrond verklaard.
Nadat DNB had vastgesteld dat BGN dwangsommen had verbeurd, heeft zij met het besluit van 31 januari 2022 de verbeurde dwangsommen ingevorderd (invorderingsbesluit).
BGN heeft bezwaar gemaakt tegen het invorderingsbesluit. DNB heeft dit bezwaar als beroep naar de rechtbank doorgezonden.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van BGN tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard en het beroep van BGN tegen het invorderingsbesluit niet-ontvankelijk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB terecht vastgesteld dat BGN een vergunning nodig had om de Afbouwgarantie en de Zekerheidsstelling aan te bieden en dat BGN door het ontbreken daarvan in strijd met de Wft heeft gehandeld.
Over de Afbouwgarantie heeft de rechtbank geoordeeld dat die een schadeverzekering is in de zin van de Wft en dat BGN met het aanbieden daarvan het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent. De afbouwgarantie zoals vormgegeven in de Algemene Voorwaarden van BGN voldoet aan alle vijf elementen van een schadeverzekering. Er is sprake van (1) een overeenkomst, (2) een premie, (3) een betalingsverbintenis (4) gericht op vergoeding van schade die voortkomt uit verlies, schade of gemis van verwacht voordeel en (5) een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid. De vergoeding van de schade hoeft niet per se een uitkering in geld te zijn en kan ook een andere soort prestatie zijn.
Over de Zekerheidsstelling heeft de rechtbank geoordeeld dat die een betalingsdienst is in de zin van de Wft en dat die dienst door BGN in de uitoefening van haar bedrijf wordt aangeboden. Een dienst waarmee betalingstransacties, inclusief geldovermakingen, op een betaalrekening bij een betalingsdienstaanbieder worden uitgevoerd, is een betalingsdienst. BGN is de tussenpersoon die uitvoering geeft aan het overmaken van geld van de klant (betaler) naar de aannemer (beoogde ontvanger). Dat de Stichting BGN Zekerheidsstelling de rekening voert waar de Zekerheidsstelling wordt bewaard, maakt dat niet anders. Waar BGN in de tussentijd het geld onderbrengt, is niet van belang voor de vraag of BGN met het aanbieden van de Zekerheidsstelling een betalingsdienst verleent.