College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-09-2025, ECLI:NL:CBB:2025:456, 24/357, 24/359 en 24/360

Met het besluit van 21 december 2023 beoogt de staatssecretaris voor de periode 2025-2033 de Nederlandse beleidsdoelstellingen op het gebied van het openbaar personenvervoer per trein te realiseren. Volgens de staatssecretaris kan dat ook in deze periode, net als in de periode 2015-2024, het best door de verbindingen over het Nederlandse hoofdrailnet, op een aantal uitzonderingen na, in hun geheel onder te brengen in een openbaredienstverplichting en die verplichting ook aan één concessiehouder op te leggen. De staatssecretaris betoogt dat het hoofdrailnet een coherent vervoerssysteem is op een zeer intensief bereden spoorwegnet met belangrijke positieve netwerkeffecten en met winstgevende en verlieslatende lijnen, dat in het belang van de reiziger en meer in het algemeen met het oog op het realiseren van de beleidsdoelstellingen, als geheel in stand moet blijven. De staatssecretaris vindt dat de prestatie die hij verlangt, ook in de periode 2025-2033 het best (en uitsluitend) door NS kan worden geleverd en heeft daarom de concessie onderhands gegund.

Wat de vervoerders in deze procedures in hoofdzaak aan de orde stellen, is dat het wettelijk kader voor het verlenen van een concessie als deze, sinds de invoering vanaf 2016 van het Vierde Spoorwegpakket van de Europese Unie, met de wijzigingen die Verordening 2016/2338 en Richtlijn 2016/2370 hebben aangebracht in Verordening 1370/2007 onderscheidenlijk Richtlijn 20212/34, wezenlijk is gewijzigd. De marktpijler van het Vierde Spoorwegpakket beoogt de Europese spoormarkt verder open te stellen. Daartoe hebben spoorwegondernemingen het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten gekregen (ook wel het recht op open toegang genoemd) en zijn de mogelijkheden voor bevoegde instanties om openbaredienstcontracten voor openbaar personenvervoer per trein onderhands te gunnen beperkt. De vervoerders zijn ten eerste van mening dat de staatssecretaris het vervallen van de bevoegdheid om een concessie onvoorwaardelijk onderhands te gunnen, met een kunstgreep heeft omzeild. Ten tweede vinden zij dat de staatssecretaris hun recht om in open toegang vervoersdiensten aan te bieden, niet of onvoldoende bij zijn besluitvorming heeft betrokken. Daarbij nemen de vervoerders als uitgangspunt dat de rechtspraak van de Unierechters over het aanmerken van diensten als diensten van algemeen economisch belang in relatie tot het opleggen van openbaredienstverplichtingen en het daartoe afsluiten van openbaredienstcontracten, van toepassing is op elke dienst van algemeen economisch belang en daarmee dus ook op personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang als bedoeld in Verordening 1370/2007. Deze standpunten van de vervoerders zijn in overeenstemming met de opvattingen van de Europese Commissie, die daarom met toepassing van artikel 258 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) een inbreukprocedure tegen de lidstaat Nederland heeft geopend (zaaknummer INFR(2023)4011) en op 17 juli 2025 heeft beslist de zaak aanhangig te maken bij het Hof van Justitie. De staatssecretaris is daarentegen van mening dat de besluitvorming in overeenstemming is met het Unierecht. Het standpunt van NS komt overeen met dat van de staatssecretaris.

Het College heeft vastgesteld dat met betrekking tot deze twee punten (het overgangsrecht dat geldt voor de bevoegdheid tot onvoorwaardelijke onderhandse gunning en het verband tussen de bevoegdheid tot het opleggen van openbaredienstverplichtingen en het recht op open toegang) vragen over de uitleg van het Unierecht aan de orde zijn die nog niet eerder zijn beantwoord en waarop het antwoord ook niet zonder meer duidelijk is. Het College heeft ook vastgesteld dat het voor de definitieve beslechting van het geschil tussen partijen noodzakelijk is dat deze vragen worden beantwoord. Het College zal daarom, als verwijzingsplichtige rechter, met toepassing van artikel 267 van het VWEU het Hof van Justitie verzoeken uitspraak te doen over een vijftal (prejudiciële) vragen.

Dit onderdeel van de uitspraak bevat een overzicht van de belangrijkste feiten rond de politieke beleids- en besluitvorming die heeft geleid tot het besluit van 21 december 2023.

Met een brief van 11 juni 2020 heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer geïnformeerd over het voorstel voor de hoofdlijnen van het integrale marktordeningsbesluit op het spoor na 2024. Als eerste hoofdlijn stelt de staatssecretaris voor, de nieuwe vervoerconcessie voor het hoofdrailnet vanaf 2025 onderhands aan NS te gunnen. Volgens de staatssecretaris houdt dit een keuze in voor kwaliteit en stabiliteit voor de reiziger, met als belangrijkste voorwaarden dat voor de reiziger de al goede prestaties nog verder omhoog gaan en dat NS blijft inspelen op de verwachte reizigersaantallen en nieuwe ontwikkelingen. In paragraaf 3 van de brief licht de staatssecretaris de keuze voor continuïteit en stabiliteit op het hoofdrailnet nader toe:

De staatssecretaris heeft op 29 juni 2021 het in artikel 66 van de Wet personenvervoer 2000 bedoelde beleidsvoornemen tot concessieverlening vastgesteld en aan de Tweede Kamer aangeboden. In dit ‘Beleidsvoornemen gunning vervoerconcessie voor het hoofdrailnet 2025’ licht de staatssecretaris het beleid, de gemaakte keuzes en de uitwerking daarvan in de voorgenomen concessie toe. Ook deelt de staatssecretaris het voornemen mee om uiterlijk op 24 december 2023 met toepassing van artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007 een nieuwe vervoerconcessie voor het hoofdrailnet onderhands aan NS te gunnen voor een nog nader te bepalen periode die, in overeenstemming met de geldende voorwaarden van Verordening 1370/2007, maximaal tien jaar bedraagt.

Met een brief van 23 oktober 2022 heeft de staatssecretaris aan de Tweede Kamer het ‘Programma van Eisen nieuwe Concessie Hoofdrailnet’ voor de voorgenomen concessie voorgelegd en het proces van de totstandkoming van dit programma en de belangrijkste inhoudelijke thema’s daaruit nader toegelicht. In de brief deelt de staatssecretaris onder meer mee dat het overgangsrecht het mogelijk maakt om tot 25 december 2023 gebruik te maken van artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007 om de concessie voor tien jaar onderhands aan NS te gunnen. Ook meldt de staatssecretaris dat de Europese Commissie heeft aangegeven dat er een marktanalyse moet worden uitgevoerd, maar dat de juridische verplichting daartoe naar zijn mening niet volgt uit (de totstandkomingsgeschiedenis van) Verordening 1370/2007, het Vierde Spoorwegpakket of de relevante Europeesrechtelijke jurisprudentie.

Met een brief van 21 december 2023 heeft de staatssecretaris aan de Tweede Kamer mededeling gedaan van zijn besluit van die datum om de concessie voor het hoofdrailnet voor de periode 2025-2033 aan NS te verlenen. Volgens artikel 81, eerste lid, van de concessie treedt deze in werking met ingang van 1 januari 2025 en eindigt deze op 24 december 2033. Dat is (precies) tien jaar na de uiterste dag waarop nog onderhands kon worden gegund en daarmee is volgens de staatssecretaris buiten twijfel gesteld dat wordt voldaan aan de voorwaarden in Verordening 1370/2007 voor onvoorwaardelijke onderhandse gunning.

4 De vervoerders hebben aangevoerd dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met artikel 106, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 102, van het VWEU. Het College stelt voorop dat het besluit van 21 december 2023 onder het toepassingsbereik van Verordening 1370/2007 valt. Op grond van artikel 93 van het VWEU zijn met de Verdragen verenigbaar de steunmaatregelen die beantwoorden aan de behoeften van de coördinatie van het vervoer of die overeenkomen met de vergoeding van bepaalde met het begrip ”openbare dienst” verbonden, verplichte dienstverrichtingen. Verordening 1370/2007, die haar grondslag vindt in de artikelen 91 en 109 van het VWEU, bevat aldus specifieke regels die de generieke regels van de Verdragen, waaronder regels betreffende mededinging en regels betreffende staatssteun, opzijzetten. Dit betekent dat het College niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepsgrond over strijd met artikel 106, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 102, van het VWEU.

5 Allrail e.a. heeft aangevoerd dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met artikel 56 van het VWEU. Het College overweegt dat artikel 58 van het VWEU bepaalt dat het vrije verkeer van de diensten op het gebied van het vervoer wordt geregeld door de bepalingen voorkomende in de titel betreffende het vervoer, op grond van welke bepalingen en met inachtneming van de bijzondere aspecten van het vervoer Verordening 1370/2007 en Richtlijn 2012/34 zijn vastgesteld. Of met het besluit van 21 december 2023 het vrije verkeer van diensten op de binnenlandse spoorwegmarkten op een ongeoorloofde wijze is beperkt, komt aldus aan de orde in het kader van de beoordeling van de specifieke beroepsgrond dat het besluit van 1 december 2023 in strijd is met artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007, en met het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34. Daarom komt het College ook niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 56 van het VWEU.

Gelet op wat in punt 4 in algemene zin is overwogen kan het besluit van 21 december 2023 op zichzelf ook niet worden getoetst aan artikel 108, derde lid, van het VWEU. Daarmee is in overeenstemming dat artikel 9, eerste lid, van Verordening 1370/2007 bepaalt dat overeenkomstig die verordening verstrekte compensaties verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt en dat de meldingsplicht van artikel 108, derde lid, van het VWEU daarop niet van toepassing is. Hieruit volgt echter tegelijkertijd dat als het gaat om compensaties die niet overeenkomstig Verordening 1370/2007 zijn verstrekt, de meldingsplicht wel van toepassing is. De vervoerders hebben aangevoerd dat dit hier het geval is.

In dit verband betogen de vervoerders onder andere dat de staatssecretaris de termijn genoemd in artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 niet in acht heeft genomen. Het voornemen tot onderhandse gunning moet ten minste een jaar vóór gunning in het publicatieblad van de Europese Unie bekend worden gemaakt. De bekendmaking vond plaats op 23 december 2022. De concessie mocht daardoor niet eerder dan op 24 december 2023 worden verleend, maar dit gebeurde al op 21 december 2023. Volgens de Europese Commissie kan dan niet langer een beroep op de vrijstelling worden gedaan. De staatssecretaris en NS hebben dit betoog gemotiveerd weersproken.

Het College overweegt dat het Hof van Justitie in de overwegingen 60 en 61 van het arrest van 20 september 2018, ECLI:EU:C:2018:757, Rudigier, heeft vastgesteld dat de Uniewetgever niet heeft voorzien in een specifieke bepaling betreffende schending van artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007. Dat betekent dat een dergelijke regeling een aangelegenheid is van het nationale recht, die dan niet in strijd mag zijn met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Het College stelt vast dat de Wet personenvervoer 2000 een dergelijke regeling niet bevat. In overeenstemming met de overwegingen 68 en 69 van het arrest Rudigier moet dan worden onderzocht of het feitelijk zo is dat het doeltreffendheidsbeginsel (en daarmee mogelijk ook het gelijkheidsbeginsel) is geschonden. Dat is naar het oordeel van het College niet zo. Artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 beoogt te waarborgen dat belanghebbenden op tijd van de daarin genoemde informatie kennis kunnen nemen. Deze informatie was in dit geval al ruimschoots vóór de publicatie van het voornemen tot onderhandse gunning openbaar. Het College verwijst naar de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 11 juni 2020. Daarmee was voor belanghebbenden, waaronder de vervoerders, al in een vroeg stadium van de gunningsprocedure transparant waar de staatssecretaris, en de Tweede Kamer, op inzetten. Dat blijkt ook uit het gegeven dat de vervoerders (al) gedurende de beleids- en besluitvormingsprocedure de nodige (rechts)middelen hebben aangewend om de staatssecretaris op andere gedachten te brengen of tot andere keuzes te dwingen. Dat de onderhandse gunning enkele dagen eerder heeft plaatsgevonden dan op grond van artikel 7, tweede lid, van Verordening 1370/2007 de bedoeling is, heeft de vervoerders aldus niet in hun belangen geschaad.

Allrail e.a. heeft in dit verband aangevoerd, zo begrijpt het College, dat het besluit van 21 december 2023 niet voldoet aan de criteria die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld in het arrest van 24 juli 2003, ECLI:EU:C:2003:415, Altmark (de Altmark-criteria) en zoals die door het Gerecht van de Europese Unie (Gerecht) zijn toegepast in het arrest van 1 maart 2017, ECLI:EU:T:2017:134, SNCM. Daarover overweegt het College het volgende. Het tweede, derde en vierde Altmark-criterium gaan over de voor een openbaredienstverplichting verstrekte compensaties. Daarover bevat Verordening 1370/2007 specifieke regels, zodat voor (aanvullende) toetsing aan deze criteria geen plaats is. Dat oordeel heeft het College, in iets andere bewoordingen, eerder al gegeven in (punt 14.1 van) de uitspraak van 17 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:234. De vraag of aan het eerste Altmark-criterium is voldaan, valt samen met de vraag of de staatssecretaris (het geheel van) de met het besluit van 21 december 2023 opgelegde openbaredienstverplichtingen terecht heeft beschouwd als personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a), van Verordening 1370/2007. Ook die vraag komt aan de orde in het kader van de beoordeling van de specifieke beroepsgrond dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met artikel 2 bis, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e), van Verordening 1370/2007, en met het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2012/34. Het antwoord op die vraag is (nu) allereerst afhankelijk van de beantwoording door het Hof van Justitie van de door het College te stellen prejudiciële vragen. In zoverre kan het College de beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 108, derde lid, van het VWEU daarom (nog) niet beoordelen.

Wat de vervoerders in dit verband verder hebben aangevoerd, berust op hun standpunt dat het besluit van 21 december 2023 in strijd is met (de marktpijler van) het Vierde Spoorwegpakket. Of dat standpunt juist is, is eveneens allereerst afhankelijk van de beantwoording door het Hof van Justitie van de door het College te stellen prejudiciële vragen. Daarom kan het College ook in zoverre de beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 108, derde lid, van het VWEU (nog) niet beoordelen.

Gelet op het voorgaande blijft nu ook onbesproken welke gevolgen zouden moeten worden verbonden aan een oordeel dat er inderdaad strijd is met artikel 108, derde lid, van het VWEU.

De vervoerders betogen dat de staatssecretaris op oneigenlijke wijze toepassing heeft gegeven aan artikel 5, zesde lid, van Verordening 1370/2007. Voordien vond het onderhands gunnen van de nieuwe concessie kort vóór het einde van de lopende concessie of zelfs met terugwerkende kracht plaats. Nu heeft de staatssecretaris dit ruim één jaar van tevoren gedaan, naar hij stelt vanwege de tijd die NS redelijkerwijs nodig heeft om de activiteiten voor te bereiden. Volgens de vervoerders is de enige reden dat de staatssecretaris de concessie op 21 december 2023 heeft gegund, het vervallen van artikel 5, zesde lid, vanaf 25 december 2023. De voor de beoogde concessiehouder noodzakelijke voorbereidingsperiode (ook wel mobilisatieperiode of mobilisatiefase genoemd) kwam pas aan de orde toen artikel 5, vierde lid bis, geen onderhandse gunning bleek te kunnen rechtvaardigen en besloten werd de weg van artikel 5, zesde lid, te volgen. De noodzaak van een lange mobilisatieperiode is volgens de vervoerders evident bedacht met als enig doel het overbruggen van de periode tussen het gunningsbesluit en de aanvang van de nieuwe concessie. Een mobilisatieperiode moet in verhouding staan tot de aantoonbare behoefte van de exploitant om zich op de activiteiten voor te bereiden en moet in overeenstemming zijn met de vroegere praktijk in de lidstaat. De periode tussen het gunnen en de start van de activiteiten mag ook niet leiden tot het omzeilen van Verordening 1370/2007. NS had niet ruim één jaar voorbereidingstijd nodig. De motivering die NS daarvoor gaf, is feitelijk onjuist en niet onderbouwd. Volgens de vervoerders heeft de staatssecretaris het in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007 neergelegde overgangsrecht misbruikt om een openbare aanbesteding te ontlopen.

Volgens de staatssecretaris staat artikel 8, tweede lid, aanhef en onder iii, van Verordening 1370/2007 uitdrukkelijk toe om tot en met 24 december 2023 op grond van artikel 5, zesde lid, een openbaredienstcontract onderhands te gunnen voor ten hoogste tien jaar. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van Verordening 2016/2338 blijkt dat dit overgangsregime is bedoeld als algemeen uitstel in een transitieperiode naar verplichte openbare aanbesteding. Bij de toepassing van het overgangsrecht van Verordening 1370/2007 wordt niet aangesloten bij de startdatum van het contract, maar bij het moment van gunnen. Van misbruik van recht is geen sprake. Dat is temeer zo, omdat de concessie afloopt binnen tien jaar na het verstrijken van de overgangstermijn. Juist om die reden heeft de staatssecretaris de nieuwe concessie niet voor tien jaar verleend, maar voor een looptijd die één jaar en één week minder bedraagt. Een andere conclusie zou betekenen dat de mogelijkheid voor lidstaten om het overgangsrecht toe te passen afhangt van de datum waarop de vigerende concessie afloopt, wat niet de bedoeling van de Uniewetgever kan zijn geweest. Het Unierecht verplicht er ook niet toe het gunnen en aanvangen van de concessie in tijd zoveel mogelijk te laten samenvallen. Het is, zoals ook de Europese Commissie erkent, gebruikelijk dat de uitvoerder een mobilisatieperiode krijgt. Het is reëel, redelijk en in het licht van de betrokken belangen noodzakelijk dat in dit geval is uitgegaan van een implementatietermijn van één jaar. Uit een oogpunt van zorgvuldigheid en om praktische en uitvoeringstechnische redenen diende NS bij aanvang van de concessie zoveel mogelijk aan de nieuwe eisen (met name de invoering van een nieuw datamanagementsysteem en de nieuwe en strengere ‘key performance indicators’) te voldoen en zich te kunnen verantwoorden. Het had geen zin om de concessie eerder te laten ingaan enkel om de mobilisatieperiode kort te houden, terwijl NS dan voorzienbaar nog niet aan de concessievoorwaarden zou kunnen voldoen. De staatssecretaris bestrijdt dat hij de implementatietermijn kunstmatig heeft opgerekt omdat hij de concessie onderhands aan NS wilde kunnen gunnen. De keuze voor onderhands gunnen was een weloverwogen beleidsmatige keuze, die de staatssecretaris op grond van Verordening 1370/2007 mocht maken. Om praktische en uitvoeringstechnische redenen heeft hij er de voorkeur aan gegeven om de implementatietermijn op één jaar te houden, in plaats van de looptijd van de lopende concessie te verkorten. Ook zo bezien is van misbruik van het overgangsrecht geen sprake.