Centrale Raad van Beroep, 09-12-2004, AR8637, 04/148 ALGEM + 04/229 ALGEM

U I T S P R A A K

in het geding tussen:[bedrijfsnaam]naam], gevestigd te [vestigingsplaats],

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het Uwv) e[bedrijfsnaam]naam] (hierna: [bedrijfsnaam]) hebben op nader aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen gewezen uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 december 2003 (reg. nr. 02/2710).

Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.

Op 29 juni 2004 heeft de Raad partijen bericht dat hij heeft besloten de gedingen met toepassing van artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) versneld te behandelen.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 28 oktober 2004, waar het Uwv zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. P.T. van Arnhem, werkzaam bij het Uwv. Namens [bedrijfsnaam] zijn verschenen mr. P.V. Kleijn, advocaat te Utrecht, [managing partners], managing partners, en [adviseurs], adviseurs.

II. MOTIVERING

In dit geding is in geschil of de voor [bedrijfsnaam] werkzame organisatieadviseurs (professional partners en business partners, hierna ook: betrokkenen) in 1998 in een tot verzekeringsplicht leidende dienstbetrekking voor [bedrijfsnaam] werkzaam zijn geweest, en of het Uwv in verband daarmee terecht en op goede gronden een correctienota over 1998 alsmede een boetenota over 1998 heeft opgelegd.

[bedrijfsnaam] is een adviesbureau op het gebied van organisatie en management. De aandelen zijn eigendom van de [naam bedrijf]. De persoonlijke vennootschappen van de partners zijn aandeelhouders van [naam bedrijf]. Tot 1 januari 1998 hadden de toenmalige partners elk middellijk 6000 aandelen en gezamenlijk 100%. Zij waren niet verzekeringsplichtig. Per 1 januari 1998 zijn twee soorten partnerships ingevoerd: business partners en professional partners. Naast de partners die elk 6000 aandelen bezitten, de business partners, zijn nieuwe partners toegetreden, de professional partners, die elk 3000 aandelen in eigendom hebben. De professional partners waren tot 1 januari 1998 als senior adviseurs in loondienst werkzaam voor [bedrijfsnaam]. De statutair directeuren, ofwel managing partners, zijn of business partner of professional partner.

De managing partners vormen het bestuur. Zij worden door de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) benoemd en kunnen door haar te allen tijde worden geschorst en ontslagen in een vergadering waarin meer dan de helft van het geplaatste kapitaal aanwezig is. In de AVA geeft elk aandeel recht op het uitbrengen van één stem. Besluiten worden in de AVA genomen met volstrekte meerderheid van stemmen, tenzij de statuten een grotere meerderheid voorschrijven. Het bestuur moet zich gedragen naar de aanwijzingen van de AVA betreffende de algemene lijnen van het te voeren sociale, economische en personeelsbeleid. De AVA kan bestuursbesluiten aan haar goedkeuring onderwerpen.

Blijkens het aanvullende looncontrolerapport van 14 december 2001 bepaalt de Samenwerkingsovereenkomst Aandeelhouders [naam bedrijf] dat de overeenkomst ten aanzien van de bestuurder/aandeelhouder eindigt door opzegging door een besluit van de AVA, genomen met een meerderheid van ten minste driekwart van de uitgebrachte stemmen. De betrokkenen zijn voor [bedrijfsnaam] werkzaam op basis van managementovereenkomsten tussen de persoonlijke vennootschappen van de partners enerzijds en [bedrijfsnaam] en [naam bedrijf] (samen: [het bedrijf]) anderzijds. De directie van [bedrijfsnaam] stelt jaarlijks de hoogte van de managementvergoeding vast die [bedrijfsnaam] aan de persoonlijke vennootschappen betaalt voor de door de overige partners verrichte werkzaamheden. De managementovereenkomst bepaalt onder meer dat opname van vrije dagen geschiedt in overleg met [het bedrijf], dat de partner zijn gewerkte dagen bij [het bedrijf] moet verantwoorden ten behoeve van de financiële administratie van [het bedrijf], dat de partner zich verplicht een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten naar genoegen van het bestuur van [het bedrijf] en dat de uitvoering van overeenkomsten met derden voor rekening en risico van [bedrijfsnaam] is. Voorts dienen alle organisatieadviseurs zich te houden aan de richtlijnen van het door de partners opgestelde Kwaliteitshandboek.

Blijkens het besluit op bezwaar van 29 november 2002 stelt het Uwv zich op het standpunt dat betrokkenen werkzaam waren in een arbeidsverhouding die primair is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking die tot verplichte verzekering leidt op grond van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten. Subsidiair is het Uwv van mening dat betrokkenen werkzaam waren in een arbeidsverhouding als genoemd in artikel 5, aanhef en onder d, van de sociale werknemersverzekeringswetten juncto artikel 5 van het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655 (het KB).

Ten aanzien van de managing partners neemt het Uwv blijkens het bestreden besluit verzekeringsplicht aan per 2 juni 1998, de datum van de feitelijke aandelenoverdracht aan de professional partners. Ten aanzien van de overige partners gaat het Uwv uit van verzekeringsplicht per 1 januari 1998.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van [bedrijfsnaam] tegen het besluit van 29 november 2002 gegrond verklaard voorzover het de opgelegde boete betreft, en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

De Raad overweegt als volgt.

Verzekeringsplicht

De Raad stelt voorop dat niet in geschil is dat de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder van 19 december 1997 (Stcrt. 1997, 248) gelet op de aandelenverhoudingen hier niet van toepassing is. Voorts staat naar het oordeel van de Raad de derde richtlijn van de Circulaire van de toenmalige Federatie van Bedrijfsverenigingen nr. C 93.07 van 16 juli 1993 niet in de weg aan verzekeringsplicht van de partners die geen managing partner zijn, nu geen sprake is van aandeelhouders die een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen.

Tussen partijen is evenmin in geschil dat betrokkenen verplicht zijn de desbetreffende werkzaamheden persoonlijk te verrichten en dat hetgeen hun persoonlijke vennootschappen als contraprestatie voor hun arbeid ontvangen als loon in de zin van de sociale werknemersverzekeringswetten kan worden aangemerkt.

Met betrekking tot de statutair directeuren geldt volgens vaste jurisprudentie van de Raad dat bij de beoordeling van de verzekeringsplicht van directeuren/aandeelhouders, behoudens zeer bijzondere gevallen, de mogelijkheid om al dan niet tegen hun wil te kunnen worden ontslagen van doorslaggevende betekenis is. Indien een directeur/aandeelhouder van een besloten vennootschap in de AVA in verband met de statutaire bepalingen en de eigendomsverhoudingen met betrekking tot de aandelen geen doorslaggevende invloed heeft op een besluit betreffende zijn ontslag, moet in beginsel worden aangenomen dat hij werkzaam is in een gezagsrelatie tot de besloten vennootschap. Een uitzonderingsgeval kan zich voordoen indien uit alle feiten en omstandigheden overigens voldoende materiële indicaties naar voren komen voor het gezamenlijk drijven van een onderneming door de betrokken natuurlijke personen, ook in situaties waarin zij niet volledig of nagenoeg volledig participeren in het aandelenkapitaal.

De Raad is van oordeel dat gelet op de statutaire bepalingen en de aandelenverhoudingen in 1998 voor ieder van de managing partners de mogelijkheid bestond dat hij, in een conflictsituatie, bij een meerderheidsbesluit van de AVA tegen zijn wil zou worden ontslagen. Daarnaast kon iedere directeur gelet op de stemverhoudingen met hem onwelgevallige besluiten omtrent het te voeren bestuur worden geconfronteerd. Daaraan kon de Samenwerkingsovereenkomst niet afdoen, nu deze geen verandering bracht in de statutaire stemverhouding binnen de AVA en onverlet liet dat de aandeelhouders hun stem rechtsgeldig konden uitbrengen in afwijking van die overeenkomst. De managing partners waren derhalve werkzaam in een gezagsrelatie tot [bedrijfsnaam].

Anders dan de rechtbank acht de Raad onvoldoende materiële indicaties aanwezig om te kunnen aannemen dat in 1998 sprake was van het gezamenlijk drijven van een onderneming door de betrokkenen. Ingaande 1998 zijn er welbewust twee soorten partners gecreëerd met verschillende aandelenpakketten en een daaraan gekoppelde winstverdeling. Er zijn geen aanwijzingen dat deze tweedeling van tijdelijke aard was. De omstandigheid dat de partners in de praktijk als gelijkwaardige professionals met elkaar omgingen, onderlinge functioneringsgesprekken voerden, hun besluiten over financiële en personele zaken, over de overlegstructuur en het ondernemingsbeleid op basis van consensus namen zonder acht te slaan op de aandelenverhoudingen, en dat zij ernaar streefden eventuele geschillen op andere wijze op te lossen dan via een stemming in de AVA, brengt de Raad niet tot een ander oordeel, nu deze praktijk geen afbreuk doet aan de in essentie ongelijkwaardige positie van de onderscheiden partners en de mogelijkheid van een meerderheidsbesluit in de AVA. De Raad merkt in dit verband op dat hier de situatie in 1998 in geding is en dat met wijzigingen die nadien in de juridische verhoudingen zijn aangebracht, geen rekening wordt gehouden.

Ten aanzien van de betrokkenen, niet zijnde managing partners, is de Raad van oordeel dat zij eveneens in een gezagsrelatie tot [bedrijfsnaam] werkzaam waren. Bij dit oordeel heeft de Raad naast bovenvermelde statutaire bepalingen en aandelenverhoudingen tevens in aanmerking genomen de elementen uit de managementovereenkomst, zoals hierboven weergegeven, die op een gezagsverhouding wijzen. Voor deze partners gelden evenzeer de bovenstaande overwegingen met betrekking tot de werkwijze in de praktijk. Deze werkwijze laat onverlet dat zij, mede gezien hun minderheidspositie in de AVA, konden worden geconfronteerd met gezagsuitoefening van de zijde van de directie of de AVA.

De Raad concludeert dat betrokkenen in 1998 op grond van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten verplicht verzekerd waren en dat [bedrijfsnaam] premieplichtig was. Aan een bespreking van de subsidiair gestelde verzekeringsplicht op grond van artikel 5 van die wetten komt de Raad dan ook niet toe. De Raad tekent daarbij aan, anders dan de rechtbank, dat het aannemen van gezamenlijk ondernemerschap impliceert dat de betrokken personen zelfstandigen zijn in de zin van artikel 8, eerste lid, onder a van het KB.

Met betrekking tot hetgeen [bedrijfsnaam] voorts nog heeft aangevoerd over de verzekeringsplicht van J.J. Kordes, het standpunt van de belastingdienst en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur verwijst de Raad naar de overwegingen daaromtrent in het besluit op bezwaar, die hij onderschrijft.

Boete

Met betrekking tot de opgelegde boete onderschrijft de Raad het standpunt van het Uwv in hoger beroep, inhoudende dat [bedrijfsnaam] had dienen te onderkennen dat een wijziging in de aandelenverhouding gevolgen kon hebben voor de verzekeringsplicht, aangezien de verhoudingen tussen de diverse partners hierdoor veranderden. Temeer nu de toetredende partners, de professional partners, tot 1 januari 1998 in loondienst voor [bedrijfsnaam] werkzaam waren, had het op de weg van [bedrijfsnaam] gelegen bij het Uwv navraag te doen naar de mogelijke consequenties van de in te voeren wijzigingen voor de verzekeringsplicht. Nu dat is nagelaten, heeft het Uwv terecht opzet dan wel grove schuld aangenomen en een boete van 25% opgelegd.

Uit het voorgaande volgt, dat de rechtbank het beroep ten onrechte op dit onderdeel gegrond heeft verklaard. De Raad zal, met vernietiging van de aangevallen uitspraak, het beroep ongegrond verklaren.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans en mr. M.C.M. van Laar als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 december 2004.

(get.) B.J. van der Net

(get.) M. Renden