Centrale Raad van Beroep, 24-11-2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754, 14-1949 WW

1.1.

Betrokkene was gedurende 40 uur per week als docent werkzaam in dienst van [Naam stichting A.]. In verband met het beëindigen van die dienstbetrekking is betrokkene bij besluit van 14 mei 2012 met ingang van 1 mei 2012 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW).

1.2.

Betrokkene was daarnaast met ingang van 26 maart 2012 tot uiterlijk 1 augustus 2012 als docent met een werktijdfactor van 0,3 aangesteld in dienst van [de besloten vennootschap X.] te [vestigingsplaats] ([X.]). In het besluit van 14 mei 2012 heeft het Uwv betrokkene erop gewezen dat conform de arbeidsovereenkomst tot en met 29 juli 2012 met gewerkte uren bij [X.] rekening wordt gehouden. In dat besluit is betrokkene verzocht door middel van een wijzigingsformulier via ‘Mijn Uwv’ op www.uwv.nl (Mijn Uwv) het meteen kenbaar te maken als er voor of na deze datum wijzigingen optreden.

1.3.

1.4.

Op 27 maart 2013 heeft betrokkene gebeld met het klantencontactcentrum van het Uwv. Hij wilde in verband met zijn belastingaangifte weten of zijn jaaropgaaf klopte. In dat gesprek heeft hij gemeld dat hij vanaf 1 oktober 2012 wisselend, met losse vervangingscontracten, bij [Stichting B.] werkte. Hij heeft daarbij gesteld dat hij eerder had geprobeerd de wijziging door te geven via Mijn Uwv maar dat hij ‘er niet door kwam’. Hij heeft het er bij gelaten, omdat hij er vanuit ging dat het Uwv op die website hetzelfde kon zien als hij.

1.5.

Bij brief van 3 mei 2013 heeft het Uwv aan betrokkene meegedeeld dat uit controle is gebleken dat hij bij [X.] werkt vanaf 1 augustus 2012 en dat hij te laat heeft doorgegeven dat hij vanaf 1 oktober 2012 werkt bij [Stichting B.]. De informatie hierover is in een bijlage bij die brief meegestuurd met het verzoek te controleren of deze juist is en mee te delen of er omstandigheden zijn waar rekening mee moet worden gehouden. Als de gegevens juist zijn en er geen omstandigheden zijn waarmee het Uwv rekening kan houden, zal een boete worden opgelegd van € 14.658,01, even hoog als het brutobedrag dat aan uitkering te veel is betaald. De hoogte van de boete kan nog worden aangepast. Betrokkene heeft op dat voornemen gereageerd bij brief van 14 mei 2013.

1.6.

1.7.

Betrokkene heeft het bedrag van de terugvordering en - volgens hem onbedoeld ook - de gehele boete betaald op 17 juni 2013 en vervolgens alleen bezwaar gemaakt tegen het besluit van 4 juni 2013 waarbij de boete is opgelegd. Tijdens de hoorzitting heeft betrokkene verklaard dat hij op 22 november 2012 en in januari 2013 heeft geprobeerd het wijzigingsformulier op Mijn Uwv in te vullen. Hij heeft toen gezien dat het SV-loon en de dienstverbanden al waren ingevuld. Vervolgens heeft hij het wijzigingsformulier niet ingevuld en de WW-uitkering op een aparte rekening gestort.

1.8.

2.1.

Ter zitting bij de rechtbank heeft de gemachtigde van het Uwv aangevoerd dat het Uwv het beleid dat bij het opleggen van een boete wordt gehanteerd recent heeft gewijzigd en dat het Uwv een nieuwe boete zou vaststellen aan de hand van dit ten voordele van betrokkene gewijzigde beleid. Op grond daarvan zal de boete € 7.329,- bedragen, zijnde de helft van de eerder opgelegde boete. Aan de rechtbank is verzocht zelf in de zaak te voorzien.

2.2.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank dat beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. De rechtbank heeft de hoogte van de boete gesteld op 5% van het benadelingsbedrag over de periode van 1 augustus 2012 tot 1 januari 2013 plus 50% van het benadelingsbedrag over de periode van 1 januari 2013 tot en met 14 april 2013 en het Uwv opgedragen binnen vier weken het concrete bedrag van de boete aan betrokkene mee te delen. De rechtbank heeft de beroepsgrond van betrokkene verworpen dat het Uwv de zogenoemde cautieplicht niet is nagekomen en voorts geoordeeld dat het Uwv op grond van artikel 27a, eerste lid, van de WW verplicht was tot het opleggen van een bestuurlijke boete, omdat betrokkene zijn inlichtingenverplichting van artikel 25 van de WW niet is nagekomen. Omdat sprake is van een voortdurende overtreding, die is aangevangen voor 1 januari 2013 en voortduurde na 30 januari 2013, is artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Wet aanscherping) van toepassing. Volgens de rechtbank dient het tweede lid van dat artikel gedeeltelijk buiten toepassing te worden gelaten voor zover de overtreding is begaan in de periode tot 1 januari 2013 en moet worden uitgegaan van de regels over de boetemeting zoals die golden tot die datum, omdat anders over de periode van de voortdurende overtreding tot 1 januari 2013 een hogere boete wordt opgelegd dan de hoogte van de boete, zoals die gold in die periode van de overtreding. In zoverre is toepassing van artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping in strijd met artikel 7, eerste lid, tweede zin, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 15, eerste lid, tweede volzin van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 49, eerste lid, tweede zin, van het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie. Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, zodat op grond van artikel 6 van de Beleidsregel boete werknemer 2013 een boete van 50% van het basisboetebedrag moet worden opgelegd.

3.1.

Het Uwv heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank bestreden over het gedeeltelijk buiten toepassing laten van artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping en daarbij verwezen naar de memorie van toelichting bij dat artikel. Met de overgangsregeling is bewerkstelligd dat voor de categorie van voortdurende overtredingen gedurende een zekere periode nog de waarborgen van het oude recht gelden. Door de begrenzing van de overgangsperiode is beoogd te bewerkstelligen dat de nieuwe wet ook voor die categorie op een zeker moment effect sorteert. Omdat sprake is van een voortdurende overtreding die eind maart 2013 is voltooid, is de overtreding begaan onder het nieuwe recht en dient deze onder het nieuwe recht te worden gesanctioneerd. Op het moment van voltooiing van de voortdurende overtreding bedroeg de boete op grond van de aangescherpte regelgeving in beginsel 100% van het benadelingsbedrag. De rechtbank heeft de overtredingsperiode ten onrechte gesplitst en heeft ten onrechte geoordeeld dat er sprake is van strijd met internationale verdragsbepalingen. Het Uwv heeft daarbij met name verwezen naar een arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 18 april 2013, Rohlena v.Tsjechië, nr. 59552/08 (Rohlena). Volgens het Uwv heeft betrokkene, zo nodig met behulp van juridische bijstand, via de geëigende wegen kennis kunnen nemen van de inwerkingtreding van zowel het nieuwe sanctieregime als de bijbehorende overgangsregeling van de Wet aanscherping. Tevens heeft hij hiervan kennis kunnen nemen via de campagne van de Rijksoverheid ‘weet hoe het zit’. Hij is dan ook voldoende in staat gesteld om zijn gedrag af te stemmen op de nieuwe bepalingen.

3.2.

Het Uwv heeft tevens een onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van betrokkene aangekondigd in verband met artikel 8 van zijn Beleidsregel boete werknemer 2010 (verlaging op grond van financiële omstandigheden). Het resultaat van het onderzoek van het Uwv heeft geleid tot een nieuwe beslissing op bezwaar van 4 juli 2014 (bestreden besluit 2). Omdat betrokkene op 27 maart 2013 alsnog melding heeft gemaakt van zijn werkzaamheden aan de [naam stichting B.]zijn de overtredingen volgens het Uwv op grond van het nu geldende artikel 2a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten betrokkene in mindere mate te verwijten. Met toepassing van artikel 6, onderdeel 4, van de Beleidsregel boete werknemer 2013 heeft het Uwv daarom de boete verlaagd tot € 7.329,- (50% van het benadelingsbedrag) en gemotiveerd waarom er geen aanleiding is om met toepassing van artikel 8 van de Beleidsregel boete werknemer 2010 het boetebedrag nog verder te verlagen.

3.3.

4.1.

Betrokkene heeft in hoger beroep gesteld dat hij de brief met het voornemen om een boete op te leggen heeft ervaren als een zekere dwang om gewenste informatie dan wel verklaringen te verstrekken. Het bewijsmateriaal is daarmee onder druk en niet onafhankelijk van de wil van betrokkene verkregen en moet daarom buiten beschouwing blijven, in het bijzonder zijn verklaring over de problemen met de website van het Uwv. Met deze verkregen informatie heeft het Uwv zichzelf een bewijsvoordeel verschaft, aldus betrokkene. Ten aanzien van de van toepassing zijnde regelgeving heeft betrokkene het oordeel van de rechtbank onderschreven dat de straftoemeting binnen het maximum moet blijven dat gold ten tijde van het plegen van het feit. In verband met problemen met de bereikbaarheid van de website van het Uwv, de op die website over betrokkene al beschikbare informatie en de informatie op een webpagina over het controleren van arbeidsverleden, loongegevens en dienstverbanden heeft betrokkene een boete lager dan 50% van het benadelingsbedrag bepleit, omdat volgens hem sprake is van sterk verminderde verwijtbaarheid.

4.2.

Het Uwv heeft in zijn verweerschrift erop gewezen dat het voornemen tot boeteoplegging bedoeld is als een in kennisstelling van de bevindingen na een volledig onderzoek, waarna om zorgvuldigheidsoverwegingen om een reactie op dat onderzoek wordt gevraagd. Bij de vaststelling van de overtreding heeft het Uwv zich gebaseerd op informatie die van de werkgevers van betrokkene is verkregen.

4.3.

Ter zitting heeft het Uwv verklaard dat, uitgaande van de melding op 27 maart 2013, het bedrag dat ten onrechte aan WW-uitkering is ontvangen na 27 maart 2013 niet in de berekening van het boetebedrag zou mogen worden betrokken.

5.1.

Aan de orde is eerst de vraag welk recht op het geding van toepassing is. Aan betrokkene is een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van de op grond van artikel 25 van de WW op hem rustende verplichting aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.

5.2.

De in bestreden besluit 1 aan betrokkene verweten overtredingen van de inlichtingenverplichting wegens het niet of te laat opgeven van vier wijzigingen in zijn arbeidsuren (zie 1.8) zijn merendeels aangevangen voor 1 januari 2013 en hebben ook na die datum voortgeduurd. De voor het geding relevante nationale wet- en regelgeving van zowel voor als na die datum zal daarom in de beoordeling worden betrokken alsmede bepalingen van overgangsrecht en van internationaal recht.

5.3.

De bepalingen over de hoogte van een op te leggen boete wegens overtreding van de inlichtingenverplichting van artikel 25 van de WW luidden tot en met 31 december 2012 als volgt:

1. Het UWV legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste € 2.269 ter zake van het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van een verplichting als bedoeld in artikel 25 van deze wet. […]

5. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete.

1. De bestuurlijke boete wordt vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag, met dien verstande dat zij op ten minste € 52 wordt vastgesteld.

2. De bestuurlijke boete wordt naar boven afgerond op een veelvoud van € 10.

3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de inlichtingenverplichting niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag en niet wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing, wordt de boete vastgesteld op € 52.

1. Het basis boetebedrag wordt met 50% verhoogd, indien sprake is van verhoogde verwijtbaarheid.

2. Van verhoogde verwijtbaarheid is in ieder geval sprake indien:

a. de belanghebbende zonder daarvan mededeling te doen, tenminste nagenoeg twee jaar onafgebroken inkomsten uit arbeid heeft genoten en in de betreffende periode tenminste twee maal door het Uwv is gevraagd om de juiste en volledige informatie te verstrekken.

b. de overtreding heeft plaatsgevonden in een zogenaamde fraudeconstructie, waarin de belanghebbende gezamenlijk met anderen geen, onvolledige of onjuiste informatie heeft verstrekt met de bedoeling het Uwv te benadelen.

1. Het basis boetebedrag wordt met 50% verlaagd indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid.

2. Van verminderde verwijtbaarheid is in ieder geval sprake indien:

a. de overtreding, gelet op de geestelijke toestand van de belanghebbende, hem niet volledig valt aan te rekenen;

b. de belanghebbende de inlichtingenverplichting heeft overtreden, maar uit eigen beweging alsnog de juiste informatie verstrekt, voordat het Uwv de overtreding constateert.

1. De boete die met inachtneming van de voorgaande artikelen is vastgesteld, wordt verlaagd, indien de belanghebbende voldoende aannemelijk maakt dat, gelet op de financiële omstandigheden waarin hij verkeert, de boete niet binnen twaalf maanden na oplegging kan zijn voldaan, rekening houdend met het eventuele vermogen en de aflossingscapaciteit van de belanghebbende.

2. In afwijking van het eerste lid geldt een termijn van achttien maanden indien artikel 4 of 5 van toepassing is.

5.4.

De bepalingen over de hoogte van een op te leggen boete wegens overtreding van de inlichtingenverplichting van artikel 25 van de WW zijn met ingang van 1 januari 2013 als volgt gewijzigd:

1. Het UWV legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag.

2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 25, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen.

3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25 niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het UWV een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. […]

5. Het Uwv legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen, van ten hoogste 150 procent van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. […]

8. Het UWV kan:

a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; […]

10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. […]

12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de boete is vastgesteld ook ten nadele van de werknemer wijzigen.

1. De bestuurlijke boete wordt vastgesteld op de hoogte van het benadelingsbedrag, en bij recidive van overtreding van de inlichtingenverplichting op 150 procent van het benadelingsbedrag, met dien verstande dat zij op ten minste € 150 wordt vastgesteld. Bij verminderde verwijtbaarheid wordt de bestuurlijke boete verlaagd.

2. De bestuurlijke boete wordt naar boven afgerond op een veelvoud van € 10.

3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de inlichtingenverplichting niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag en niet volstaan wordt met het geven van een schriftelijke waarschuwing, wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op € 150. Bij verminderde verwijtbaarheid wordt de bestuurlijke boete verlaagd.

1. Bij de bepaling van de hoogte van de bestuurlijke boete wordt de mate waarin de gedraging aan de betrokkene kan worden verweten beoordeeld naar de omstandigheden waarin betrokkene verkeerde op het moment dat hij de inlichtingenverplichting had moeten nakomen.

2. Bij de beoordeling van de mate waarin de gedraging aan de betrokkene kan worden verweten, leiden in ieder geval de volgende criteria tot verminderde verwijtbaarheid:

a. de betrokkene verkeerde in onvoorziene en ongewenste omstandigheden, die niet tot het normale levenspatroon behoren en die hem weliswaar niet in de feitelijke onmogelijkheid brachten om aan de inlichtingenverplichting te voldoen, maar die emotioneel zo ontwrichtend waren dat hem niet volledig valt toe te rekenen dat de inlichtingen niet tijdig of volledig zijn verstrekt;

b. de betrokkene verkeerde in een zodanige geestelijke toestand dat hem de overtreding niet volledig valt aan te rekenen, of

c. de betrokkene heeft wel inlichtingen verstrekt, die echter onjuist of onvolledig waren, of heeft anderszins een wijziging van omstandigheden niet onverwijld gemeld, maar uit eigen beweging alsnog de juiste inlichtingen verstrekt voordat de overtreding is geconstateerd, tenzij de betrokkene deze inlichtingen heeft verstrekt in het kader van toezicht op de naleving van een inlichtingenverplichting.

1. Het basisboetebedrag is gelijk aan 100% van het benadelingsbedrag of, indien er sprake is van recidive, gelijk aan 150% van het benadelingsbedrag.

2. Indien de informatieplicht gelijktijdig met betrekking tot twee of meer van de in de aanhef van deze beleidsregel genoemde wetten is overtreden, worden de benadelingsbedragen samengeteld. Het basisboetebedrag bedraagt bij de eerste overtreding 100% van dit bedrag of bij recidive 150% van dit bedrag.

3. Indien de in het tweede lid omschreven samenloop aan de orde is, maar op grond van één van de in de aanhef van deze beleidsregel genoemde wetten geen sprake is van recidive, dan is het basisboetebedrag 100% van het samengetelde benadelingsbedrag.

4. De minimumboete is vastgelegd in artikel 2, derde lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten. Indien het op grond van het eerste lid tot en met het derde lid van dit artikel berekende basisboetebedrag lager is dan de wettelijk vastgestelde minimumboete, dan wordt voor de verdere berekening van de boete uitgegaan van deze minimumboete.

1. De hoogte van de boete na afstemming wordt berekend door het basisboetebedrag te vermenigvuldigen met een percentage. Uitgangspunt zijn boetes van 25%, 50%, 75% of 100% van het basisboetebedrag.

2. Indien verwijtbaarheid geheel ontbreekt, wordt geen boete opgelegd.

1. Indien het benadelingsbedrag lager dan € 2.000,- is, het een eerste overtreding betreft en de overtreding gemeld wordt voordat deze meer dan zes weken heeft voortgeduurd, wordt de minimumboete, vastgesteld in artikel 2, derde lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten, opgelegd.

2. Indien het benadelingsbedrag lager dan € 5.000,- is en de overtreding gemeld wordt voordat deze meer dan een jaar heeft voortgeduurd, wordt een boete van 25% van het basisboetebedrag opgelegd.

3. Indien het benadelingsbedrag lager dan € 5.000,- is, maar de overtreding gemeld wordt nadat deze meer dan een jaar heeft voortgeduurd, wordt een boete van 50% van het basisboetebedrag opgelegd.

4. Indien het benadelingsbedrag gelijk aan of hoger dan € 5.000,- is en de overtreding gemeld wordt voordat deze meer dan een jaar heeft voortgeduurd, wordt een boete van 50% van het basisboetebedrag opgelegd.

5. Indien het benadelingsbedrag gelijk aan of hoger dan € 5.000,- is en de overtreding gemeld wordt nadat deze meer dan een jaar heeft voortgeduurd, wordt een boete van 75% van het basisboetebedrag opgelegd.

5.5.

Overgangsrecht:

1. Ten aanzien van beboetbare overtredingen en strafbare feiten voorzien bij of krachtens de wetten die bij deze wet zijn gewijzigd en die zijn begaan uiterlijk op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, blijft het recht met inachtneming van het tweede lid, van toepassing zoals dat gold op die dag.

2. Ten aanzien van beboetbare overtredingen en strafbare feiten voorzien bij of krachtens de wetten die bij deze wet zijn gewijzigd en die zijn begaan uiterlijk op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden en voortduren op de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, blijft het recht van toepassing zoals dat gold op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, mits uiterlijk op de dertigste dag na de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden de overtreding is opgeheven of geconstateerd.

1. Volgens een door het Uwv aan de Raad toegezonden bestendige gedragslijn, neergelegd in punt 7 van een intern memo aan medewerkers bezwaar en beroep van het Uwv van 10 december 2013, kan artikel 8 van de Beleidsregel boete werknemer 2010, indien een belanghebbende daarop een beroep doet, nog worden toegepast op overtredingen die zijn aangevangen voor 1 januari 2014, omdat de Beleidsregel boete werknemer 2013 pas op 9 december 2013 is gepubliceerd en de verlaging van de boete in verband met financiële omstandigheden daarin niet meer is opgenomen. Dit is een aanscherping ten opzichte van de Beleidsregel boete werknemer 2010. Redengevend voor het Uwv is volgens dit memo geweest dat het zorgvuldigheidsbeginsel vereist dat aanscherping van de uitvoeringspraktijk voorafgaand aan deze praktijk op een behoorlijke wijze bekendgemaakt moet worden en wel op een zodanig tijdstip dat de betrokkenen hiermee rekening hebben kunnen houden.

2. Volgens een na de zitting ambtshalve aan de Raad bekend geworden bestendige gedragslijn, neergelegd in punt 2 van een intern memo aan medewerkers bezwaar en beroep van het Uwv van 4 augustus 2014, kunnen bij benadelingsbedragen lager dan € 150,- in geval van verminderde verwijtbaarheid de percentages van artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel boete werknemer 2013 op de minimumboete van € 150,- worden toegepast. Dat bedrag functioneert dan als basisboetebedrag zoals beschreven in artikel 3 van de Beleidsregel boete werknemer 2013. Aan de categorie zelfmelders binnen zes weken wordt bij een eerste overtreding een boete van € 40,- opgelegd. Met een waarschuwing in plaats van een boete wordt wegens het ontbreken van de ernst van de overtreding volstaan bij een benadelingsbedrag lager dan € 40,-. Dit per 1 augustus 2014 ingevoerde beleid wordt volgens dat memo op alle op 1 augustus 2014 lopende bezwaar- en (hoger)beroepszaken toegepast.

5.6.

Internationaalrechtelijke bepalingen:

5.7.

In de zaak van betrokkene is sprake van toepassing door het Uwv van ‘more stringent criminal laws’, op overtredingen die vanuit het Nederlandse sociaal zekerheidsrecht bezien als ‘continuing offences’ (voortdurende overtredingen) moeten worden gekwalificeerd zoals gedefinieerd in de rechtspraak over artikel 7, eerste lid, van het EVRM (EHRM 17 september 2009, Scoppola v. Italie, nr. 10249/03, r.o. 109; 27 februari 2001, Ecer en Zeyrek v. Turkije, nr. 29295/95 en 29363, r.o. 33 e.v.; Rohlena, r.o. 32). Het nu geldende Boetebesluit socialezekerheidswetten neemt immers de in artikel 27a, eerste en vijfde lid, van de WW neergelegde boetemaxima (100% van of, bij recidive, 150% van het benadelingsbedrag) tot uitgangspunt. Toepassing van dat uitgangspunt zou er in situaties, waarin de overtreding is begonnen voor 1 januari 2013 en geëindigd is na 31 januari 2013, toe leiden dat het bruto bedrag aan onverschuldigd betaalde uitkering van voor 1 januari 2013 mede aan de op te leggen boete ten grondslag wordt gelegd. Het onverkort hanteren van de op 1 januari 2013 (waar het de Beleidsregel boete werknemer 2013 betreft: op 10 december 2013 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013) in werking getreden bepalingen over de hoogte van de boete betekent voor deze overtreders dat een veel zwaarder sanctiestelsel op hun handelen en nalaten van voor 1 januari 2013 wordt toegepast. Het Uwv heeft zich beroepen op het arrest Rohlena. Dat arrest betreft een situatie waarin het mishandelen van de partner voor een wetswijziging en het (voortgezette) mishandelen van de partner na die wetswijziging onder de door die wetswijziging geschapen nieuwe delictsomschrijving (huiselijk geweld) zijn gebracht, waarop één (ondeelbare) sanctie is gesteld. Bij het nieuwe delict huiselijk geweld hoort volgens het Tsjechische recht een hogere gevangenisstraf dan bij geweldpleging. Anders dan in de zaak Rohlena, die op 9 september 2013 overigens is verwezen naar de Grote Kamer van het EHRM, is het handelen of nalaten in strijd met de inlichtingenverplichting verricht vóór de wijziging van de regelgeving niet nodig om tot een straf- en beboetbaar feit na de wijziging van de regelgeving - in dit geval per 1 januari 2013 - te komen. Het handelen of nalaten in strijd met de inlichtingenverplichting voor en na 1 januari 2013 kan - los van elkaar - bestraft worden met een boete naar het dan geldende sanctieregime. Het toepassen van het zwaardere sanctiestelsel zoals dat geldt na 1 januari 2013 op handelen of nalaten verricht voor 1 januari 2013 is in die situatie in strijd met artikel 7, eerste lid, tweede zin, van het EVRM en artikel 15, eerste lid, tweede zin, van het IVBPR.

5.8.

De in artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping getroffen ‘inkeerregeling’ leidt niet tot een ander oordeel. Uit de parlementaire stukken blijkt dat deze regeling is bedoeld als een stimulans voor de overtreder om gedurende een maand na invoering van het zwaardere boeteregime een afweging te maken en door het beëindigen van de overtreding te profiteren van het gunstiger oude boeteregime (Kamerstukken II 2011/12, 33 207, nr. 3, blz. 58). Dat doet er evenwel niet aan af dat in gevallen die niet onder deze overgangsregeling vallen, het zwaardere sanctiestelsel zoals dat geldt na 1 januari 2013 op handelen of nalaten verricht voor 1 januari 2013 wordt toegepast. Deze regeling is daarom niet voldoende om de strijd met de internationale bepalingen genoemd in 5.6 op te heffen.

5.9.

6.1.

Bestreden besluit 2 wordt, gelet op de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede in de beoordeling betrokken. De beroepsgronden van betrokkene zien alleen op het buiten beschouwing laten van zijn verklaring over de problemen met de website van het Uwv wegens het niet in de voornemenbrief geven van de cautie en op de hoogte van de boete.

6.2.

De stelling van betrokkene dat het Uwv zichzelf een bewijsvoordeel heeft verschaft wegens het niet geven van de cautie in de voornemenbrief, wordt niet gevolgd. Die stelling ziet er aan voorbij dat het bewijsmateriaal dat het Uwv heeft gebruikt, is gebaseerd op informatie, die onafhankelijk van de wil van betrokkene van zijn werkgevers is verkregen. Wat betrokkene in reactie op de voornemenbrief heeft verklaard, bevat geen informatie die het Uwv in een gunstiger bewijspositie heeft gebracht dan waarin het Uwv verkeerde toen de voornemenbrief aan betrokkene werd verzonden. De juistheid van de door de werkgevers over betrokkene aan het Uwv verstrekte informatie is bovendien niet betwist. Deze beroepsgrond van betrokkene slaagt dus niet.

6.3.

Voor de beoordeling van de hoogte van de boete moet eerst worden vastgesteld of onder oud en nieuw recht al dan niet sprake is van een wettelijk vastgestelde boete. Artikel 5:46 van de Awb bepaalt hierover:

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

6.4.

Uit de teksten van artikel 27a van de WW van voor en na 1 januari 2013 volgt niet dat er sprake is van een wettelijk vastgestelde boete. In beide teksten gaat het om een ten hoogste op te leggen bedrag. Over de hoogte van de bestuurlijke boete worden bij algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld. Zowel uit de oude als uit de nieuwe tekst van dat artikel volgt dat een lager boetebedrag dan het wettelijk maximumbedrag kan worden opgelegd. Artikel 27a, achtste lid, van de WW geeft het Uwv bovendien vanaf 1 januari 2013 een discretionaire bevoegdheid om de bestuurlijke boete te verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Deze discretionaire bevoegdheid is in het nu geldende Boetebesluit socialezekerheidswetten niet beperkt. Daarin is alleen een drietal situaties genoemd waarin in ieder geval verminderde verwijtbaarheid wordt aangenomen.

6.5.

6.6.

6.7.

Uit 6.3 tot en met 6.6, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat er geen toereikende basis is om te oordelen dat nu wel sprake is van een wettelijk vastgestelde boete. Dat betekent dat ook onder de werking van de Wet aanscherping op te leggen boetes op het terrein van de sociale zekerheid volledig moeten worden getoetst met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Dat in de nota van toelichting bij het Besluit aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-regelgeving bij artikel 2 van het Boetebesluit socialezekerheidswetten te lezen is dat de bestuurlijke boete in beginsel op de hoogte van het benadelingsbedrag wordt vastgesteld, dat de ernst van de overtreding hierbij aan dat bedrag is gerelateerd, en dat artikel 5:46, tweede lid, van de Awb niet van toepassing is, leidt niet tot een ander oordeel. Die interpretatie van de lagere wetgever is niet te rijmen met de in 6.6 weergegeven toelichting. Die wetgever heeft klaarblijkelijk met artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten willen bepalen dat het aspect ernst van de overtreding van de inlichtingenverplichting voortaan een boete van 100% van het benadelingsbedrag en, bij recidive, 150% van dat bedrag rechtvaardigt. Door echter met artikel 27, achtste lid, van de WW in combinatie met artikel 2a van het Boetebesluit socialezekerheidswetten bestuursorganen wel beleidsvrijheid te laten om het aspect verwijtbaarheid nader in beleidsregels te regelen, kan immers niet worden gezegd dat de wet voor een overtreding van de inlichtingenverplichting ‘exact voorschrijft hoe hoog de bestuurlijke boete moet zijn’.

7.1.

Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer CRvB 27 mei 2010, ECLI:NL:CRVB: 2010:LJN BM5914) het bestuursorgaan de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie. Dat is niet anders wanneer in hoger beroep het bestuursorgaan het standpunt heeft ingenomen dat de door de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb opgelegde boete geen evenredige boete is en de proportionaliteit van die boete ter beoordeling aan de hogerberoepsrechter heeft voorgelegd. De hoogte van die boete ligt dan ter volle toetsing voor. Deze heeft dan zijn oordeel over de door de rechtbank opgelegde boete te vormen met inachtneming van de voor hem aannemelijk geworden omstandigheden over de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waarin de overtreder op dat moment verkeert. Dat kan ertoe leiden dat met toepassing van de artikelen 8:69, tweede en derde lid, 8:72a en 8:113, eerste lid, van de Awb de boete anders wordt vastgesteld dan de rechtbank heeft gedaan. Hierbij moet nog worden aangetekend dat het opleggen van een hogere boete aan de belanghebbende dan bij primair boetebesluit of bij beslissing op bezwaar door het bestuursorgaan is vastgesteld, wegens het verbod van reformatio in peius niet mogelijk is, tenzij, zoals in de WW, een bevoegdheid om van dat verbod ten nadele van de werknemer af te wijken is toegekend.

7.2.

Uit de in 7.1 genoemde uitspraak blijkt dat het éénmalig niet opzettelijk doen van een onjuiste opgave, in combinatie met onder andere het niet adequaat door het Uwv reageren op wel verstrekte gegevens, factoren waren die van invloed zijn geweest op de hoogte van de door de Raad in die zaak vastgestelde boete. In latere uitspraken heeft de Raad tot uitdrukking gebracht dat aspecten als duur van de overtreding, omvang en aard van niet gemelde werkzaamheden of inkomsten, eerste overtreding of recidive, alsmede persoonlijke omstandigheden waaronder de draagkracht van de overtreder, daarop ook van invloed kunnen zijn.

7.3.

De wetgever heeft bij de Wet aanscherping het begrip uitkeringsfraude gedefinieerd als een verwijtbare overtreding van de inlichtingenplicht die resulteert in onverschuldigde betaling van uitkering. De wetgever heeft daarbij tot uitgangspunt genomen: ‘Fraude mag niet lonen: helemaal terugbetalen van onterechte uitkeringen’. Een verhoging van bestuurlijke boeten in de sociale zekerheid is voorgesteld naar in beginsel 100 procent van het benadelingsbedrag. Redengevend voor de wetgever is geweest dat het destijds bestaande sanctiestelsel ‘onvoldoende ontmoedigende werking heeft op de categorie doelbewuste en calculerende fraudeurs’. Volgens de wetgever moet echter ook worden voorkomen dat de aanscherping van bestuurlijke boeten leidt tot een onbalans tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening (Kamerstukken II 2011/12, 33 207, blz. 4, 5, 6 en 13).

7.4.

Het vanaf 1 januari 2013 in het sociale zekerheidsrecht gecreëerde boeteregime vraagt om een indringender toets aan het evenredigheidsbeginsel, omdat de voor de hoogte van de boete aan het benadelingsbedrag te relateren percentages sterk zijn verhoogd en per die datum het tot dan geldende maximumboetebedrag van € 2.269,- is vervallen. In dit verband is ook het volgende van belang.

7.5.

7.6.

Bij bestuursrechtelijke beboeting van fraude met toeslagen in het kader van inkomensafhankelijke regelingen wordt onderscheid gemaakt tussen verzuimen en vergrijpen. Volgens de artikelen 40 en 41 van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen wordt inlichtingenverzuim bestraft tot een in artikel 40, eerste lid, van die wet genoemd maximumbedrag. Bij opzet of grove schuld wordt het niet, onjuist of onvolledig verstrekken van gegevens of inlichtingen bestraft met een boete van ten hoogste 100 procent van het bedrag dat van de belanghebbende in verband met dat verzuim is of zou zijn teruggevorderd, mits de Belastingdienst/Toeslagen de aanwezigheid van opzet of grove schuld stelt en bewijst. Bij recidive is dat 150 procent van het daar bedoelde bedrag. In het fiscale boeterecht worden de begrippen opzet en grove schuld niet anders uitgelegd dan in het strafrecht.

7.7.

Gelet op wat in 7.3 tot en met 7.6 is overwogen ligt het in de rede om alleen ten aanzien van overtreders, aan wie vanaf 1 januari 2013 opzettelijk handelen of opzettelijk nalaten in strijd met de inlichtingenverplichting kan worden verweten, 100% van het benadelingsbedrag in artikel 2 van Boetebesluit socialezekerheidswetten als uitgangspunt te nemen bij de afstemming op het aspect van de verwijtbaarheid. Alleen indien opzet kan worden aangetoond is er sprake van een zo zware verwijtbaarheid, dat deze in het kader van de evenredigheidstoets het opleggen van het maximumbedrag in beginsel zou kunnen rechtvaardigen. Is er geen sprake van opzet maar wel van grove schuld bij overtreders, dan is de verwijtbaarheid minder groot en is 75% van dat bedrag een passend uitgangspunt. Is er geen sprake van opzet en ook niet van grove schuld, dan is 50% van het benadelingsbedrag een passend uitgangspunt bij de afstemming op het aspect verwijtbaarheid van overtreders. In geval van recidive is nuancering op het aspect van de verwijtbaarheid evenzeer noodzakelijk. De dan verweten gedragingen zullen dan weer opnieuw op de aanwezigheid van opzet of grove schuld bij de overtreder moeten worden beoordeeld. Bij de afstemming op het aspect van verwijtbaarheid zal ten slotte moeten worden bezien of, en zo ja, op grond van een van de criteria genoemd in artikel 2a van het Boetebesluit socialezekerheidswetten of om een andere reden sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Dan is de mate van verwijtbaarheid beperkt en 25% van het benadelingsbedrag een passend uitgangspunt bij de afstemming op het aspect verwijtbaarheid.

7.8.

Van de uitgangspunten, genoemd in 7.7 voor de afstemming op het aspect verwijtbaarheid, moet worden afgeweken, indien de omstandigheden van het geval dit nodig maken. Zo zal het Uwv bij voorbeeld op grond van artikel 5:46, vierde lid, van de Awb geen boete kunnen opleggen bij een benadelingsbedrag lager dan € 40,- en bij een benadelingsbedrag tussen € 40,- en € 150,- geen hogere boete kunnen opleggen dan voorgeschreven in onderdeel 2 van de in 5.5 vermelde bestendige gedragslijn van 4 augustus 2014. Als in plaats van strafvervolging een bestuurlijke boete wordt opgelegd, kan het Uwv geen hogere boete opleggen dan de maximale geldboete die de strafrechter op grond van artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht zou hebben kunnen opleggen.

7.9.

8.1.

Vooraf moet worden vastgesteld wat de voor de boeteoplegging in aanmerking te nemen bedragen zijn die vóór en vanaf 1 januari 2013 onverschuldigd aan uitkering zijn betaald. Over de periode van 1 augustus 2012 tot en met 31 december 2012 gaat het om een bedrag van € 6.275,-. Gelet op het in 4.3 weergegeven standpunt van het Uwv is vanaf 1 januari 2013 voor de boeteoplegging alleen nog van belang wat tot en met 26 maart 2013 onverschuldigd aan uitkering is betaald. Dat is € 6.741,11.

8.2.

8.3.

In verband met de overtreding van de inlichtingenverplichting in de periode van 1 januari 2013 tot en met 26 maart 2013 geldt dat de artikelen 2, 2a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten en 6, onder 4, van de Beleidsregel boete werknemer 2013 van toepassing zijn. Voor deze periode geldt bovendien dat geen opzet of grove schuld is aangetoond. Uit wat is overwogen in 7.7 en 8.1, in onderlinge samenhang bezien, volgt dan dat de boete voor overtreding van de inlichtingenverplichting in die periode dan in beginsel zou moeten vastgesteld op een kwart van € 6.741,11, dus € 1.685,27.

8.4.

8.5.

Conclusie uit 8.1 tot en met 8.4 is dan ook dat het hoger beroep van betrokkene slaagt voor zover de rechtbank het bedrag van de boete niet zelf heeft vastgesteld en het Uwv opdracht heeft gegeven om met inachtneming van haar uitspraak het concrete bedrag van de boete aan betrokkene mee te delen. Het beroep tegen bestreden besluit 2 slaagt eveneens. Dat beroep zal gegrond worden verklaard en bestreden besluit 2 zal wegens strijd met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb worden vernietigd. Met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zal een boete worden opgelegd van € 2.000,- aangezien deze hier passend en geboden is.

9. Betrokkene heeft de eerder door het Uwv vastgestelde boete van € 14.658,01 betaald. Na de verlaging van de boete tot € 7.329,- heeft Uwv het verschil tussen deze bedragen aan betrokkene terugbetaald en bij besluit van 4 september 2014 de te vergoeden wettelijke rente vastgesteld op € 239,72. Betrokkene heeft dit besluit niet betwist. Wel is de Raad verzocht het Uwv aanvullend te veroordelen tot vergoeding van wettelijke rente wegens te veel betaalde boete. Aangezien het schadeveroorzakende besluit tot oplegging van de boete voor de inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten bekend is gemaakt en door dat onrechtmatige besluit meer vertragingsschade is ontstaan, zal het Uwv met toepassing van artikel 8:73 (oud) van de Awb worden veroordeeld tot vergoeding van wettelijke rente over het verschil tussen € 7.329,- en € 2.000,- , dat is

€ 5.329,-. De wettelijke rente over dit bedrag is ingevolge artikel 4:102, eerste lid, van de Awb gaan lopen vanaf de dag dat de betaalde boete van de rekening van betrokkene is afgeschreven. Na afloop van een jaar dient het bedrag waarover de rente wordt berekend te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente. De wettelijke rente loopt tot de dag van de algehele voldoening.

10. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 987,- voor verleende rechtsbijstand en € 47,- aan reiskosten, in totaal € 1.034,-.