Gerechtshof Amsterdam, 09-03-2006, AV5217, 2000/05 GDW

Beslissing van 9 maart 2006 in de zaak onder rekestnummer 2000/05 GDW van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 28 december 2005 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - van de zijde van appellant, verder te noemen de gerechtsdeurwaarder, waarbij tijdig hoger beroep wordt ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 1 december 2005, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klager, tegen de gerechtsdeurwaarder gegrond is verklaard onder oplegging van de maatregel van ontzetting uit het ambt van gerechtsdeurwaarder.

1.2. Van de zijde van klager is op 13 januari 2006 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.3. Van de zijde van de gerechtsdeurwaarder is op 25 januari 2006 nog een tweetal producties ingekomen.

1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 januari 2006, alwaar de gerechtsdeurwaarder, zijn gemachtigde en de gemachtigde van klager zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder aan de hand van pleitaantekeningen.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de behandeling van de zaak in eerste aanleg, alsmede van de hiervoor vermelde stukken.

3. De feiten

4. Het standpunt van klager

4.2. Op 4 oktober 2005 heeft klager de gerechtsdeurwaarder in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat de tekorten in de bewarings- en liquiditeitspositie op korte termijn opgeheven zullen worden. De gerechtsdeurwaarder heeft de investeerder uitgenodigd om in persoon een toelichting te geven aan klager over de voorgenomen financiering van de tekorten bij het kantoor. Tijdens deze bespreking konden onvoldoende concrete bewijsstukken van de financiering worden overgelegd. Wel deed de investeerder de toezegging dat voor 1 november 2005 € 2,5 miljoen en voor 15 november 2005 nog eens € 1,5 miljoen euro vrijgemaakt zou worden voor het kantoor van de gerechtsdeurwaarder. Klager acht de situatie nog steeds zeer ernstig.

5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder

5.1. De gerechtsdeurwaarder stelt dat het feitencomplex identiek is aan en gebaseerd is op dezelfde uitgangspunten zoals die aan de orde zijn gesteld in de op 23 april 2004 tegen hem ingediende klacht. Het is, volgens de gerechtsdeurwaarder, niet duidelijk welk zelfstandig tuchtrechtelijk verwijt aan het adres van de gerechtsdeurwaarder wordt gemaakt. Dat de situatie nog steeds zeer ernstig is betekent niet dat een nieuw afzonderlijk verwijt kan worden gemaakt. Op grond van het ‘ne bis in idem’-beginsel stelt de gerechtsdeurwaarder dat klager niet kan worden ontvangen in zijn klacht.

5.2. Voorts doet de gerechtsdeurwaarder uitdrukkelijk een beroep op de laatste zinsnede van artikel 19 lid 3 GDW waarin het volgende is bepaald:

De gerechtsdeurwaarder of, indien het een gezamenlijke rekening als bedoeld in het eerste lid, zesde volzin betreft, iedere gerechtsdeurwaarder, is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond aan te vullen, en hij is terzake daarvan aansprakelijk, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft.

De gerechtsdeurwaarder stelt in dit verband dat de maatschapsleden van het gerechtsdeurwaarderskantoor reeds in augustus 2002 overeenstemming bereikten omtrent het uittreden van de gerechtsdeurwaarder per 31 december 2002. Het betrof hier een overeenkomst waarbij partijen afstand hebben gedaan van het recht tot ontbinding. Daarnaast kreeg de gerechtsdeurwaarder het recht om als gerechtsdeurwaarder op afroepbasis ambtshandelingen te verrichten ten behoeve van de overige partijen. Voorts is in artikel 11 van de overeenkomst het volgende bepaald:

6. De beoordeling

6.2. Ten aanzien van het beroep dat de gerechtsdeurwaarder doet op de laatste zinsnede van artikel 19 lid 3 GDW overweegt het hof als volgt. Uit het dossier blijkt dat de gerechtsdeurwaarder in augustus 2002 met de andere maatschapsleden is overeengekomen dat hij zou uittreden uit de maatschap per 31 december 2002 en dat hij het recht verkreeg om als gerechtsdeurwaarder op afroepbasis ambtshandelingen te verrichten. De gerechtsdeurwaarder heeft in zijn brief van 21 november 2005 aan de kamer gesteld dat hij sedertdien was uitgesloten van deelname aan besluitvorming in enig bedrijfsonderdeel. Het hof is van oordeel dat deze gang van zaken, waaraan de gerechtsdeurwaarder blijkbaar geheel vrijwillig heeft meegewerkt, de gerechtsdeurwaarder niet disculpeert van zijn verantwoordelijkheid voor de financiële situatie van zijn kantoor, nu hij nog steeds als gerechtsdeurwaarder deel uitmaakte van de maatschap. Ook het feit dat de gerechtsdeurwaarder prompt een bedrag van € 130.000 heeft voldaan toen hem een dreigend tekort in de bewaringspositie bekend werd, ontslaat hem niet van deze verantwoordelijkheid en rechtvaardigt geen beroep op genoemd artikelonderdeel.

6.3. Het hof is van oordeel dat de gerechtsdeurwaarder, zeker nadat hem de maatregel van schorsing was opgelegd in de eerdergenoemde beslissing van dit hof, er alles aan had moeten doen om ervoor zorg te dragen dat het bewaringstekort van het kantoor van de maatschap waarvan hij nog steeds deel uitmaakte zou afnemen. Hiervan is het hof niet gebleken, noch van zodanig handelen van de gerechtsdeurwaarder dat hij scherper in de gaten hield welke financiële uitgaven er werden gedaan. Het hof leidt hieruit af dat de gerechtsdeurwaarder zich, ook nadat hem de maatregel was opgelegd, in verwijtbare mate afzijdig heeft gehouden.

6.4. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat de klacht ten aanzien van de gerechtsdeurwaarder gegrond dient te worden verklaard en dat het handelen van de gerechtsdeurwaarder een zeer ernstige overtreding van de tuchtrechtelijke norm betreft. Het hof oordeelt dat de kamer terecht de maatregel van ontzetting uit het ambt van gerechtsdeurwaarder heeft opgelegd.

6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.6. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:

- Verwerpt het beroep.

Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, P.J.N. van Os en L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op donderdag 9 maart 2006.

Kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam

Beschikking van bij vervroeging van 1 december 2005 als bedoeld in artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet in de gevoegde klachten met zaaknummers 428 en 429.2005 van:

tegen:

Verloop van de procedure

Gronden van de beslissing

1. De Feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:

a) Bij brieven van 23 april 2004 heeft het BFT klachten ingediend tegen de gerechtsdeurwaarders samengevat inhoudende dat bij de gerechtsdeurwaarders per februari 2004 een bewaringstekort was vastgesteld van € 2.8000.000 negatief.

b) Bij beslissing van deze Kamer van 7 september 2004 is voornoemde klacht gegrond verklaard en is aan beide gerechtsdeurwaarders een schorsing van twee maanden opgelegd.

c) Bij beslissing van 3 februari 2005 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het door de gerechtsdeurwaarders tegen voormelde uitspraak van de Kamer ingestelde hoger beroep verworpen.

d) De opgelegde schorsing is inmiddels geëffectueerd.

e) Gedurende 2004 en 2005 zijn door het BFT vervolgonderzoeken bij de gerechtsdeurwaarders ingesteld. Tussen het BFT en de gerechtsdeurwaarders zijn toen afspraken gemaakt het bewaringstekort op korte termijn aan te zuiveren.

f) Bij brieven van 12 oktober 2005 heeft het BFT opnieuw bevindingen in de vorm van een klacht onder de aandacht van de Kamer gebracht.

g) Bij de klachten bevindt zich een verslag van een bijeenkomst tussen onder meer de gerechtsdeurwaarders en het BFT van 4 oktober 2005. In dit verslag staat onder meer vermeld:".....Er is namelijk maar een agendapunt: Hoe staat het met de bewaarpositie op dit moment en wanneer zal deze nihil danwel positief zijn? De vraag van het BFT luidt: wat is de meest actuele situatie en wordt dit met documenten ondersteund? Nadrukkelijk wordt daarbij gesteld dat tijdpaden in het verleden keer op keer niet werden gehaald, dat het bewaringstekort te lang voortduurt en dat van de gerechtsdeurwaarders verwacht wordt dat het tekort nu wordt aangezuiverd. HF (financiële adviseur van PZ) geeft toe dat het enthousiasme in het verleden geen gelijke tred heeft gehouden met de feitelijke invulling. Hij is nu 6 weken betrokken bij [ ] om de financiële aspecten van de reorganisatie te regelen.(.....)FN vraagt wanneer de toegezegde € 4 mln. ter beschikking zal staan van [ ]. HF zegt documenten toe waaruit de € 4 mln. blijken. Echter op welke rekeningen ten name van welke organisatie is afhankelijk van door hem nader te maken afspraken (overeenkomsten met gdw's), de onderhandelingen met het Ministerie en met de bank(.....)Vervolgens worden de navolgende afspraken gemaakt:HF zorgt uiterlijk morgenmiddag voor fax waaruit committent t.a.v. € 2,5 mln. blijkt en een door PZ ondertekende verklaring dat hij binnen zes weken vrijkomende € 1,5 mln. zal aanwenden als financiële injectie voor het kantoor; Voor 14 oktober wordt probleem met de ABN AMRO-bank opgelost;Voor 1 november komt € 2,5 mln. vrij voor [ ];Voor 15 november komt € 1,5 mln. vrij voor [ ];Ondertussen zal worden gesproken met het Ministerie;Door het BFT zal een besprekingsverslag van deze bijeenkomst worden opgesteld en op korte termijn aan de deelnemers worden gezonden....."

h) Bij e-mail van 14 november 2004 heeft de ABN-AMRO bank aan de heer [ ] het navolgende medegedeeld:”Beste [ ], Bijgaand ontvang je een kort overzicht van het voorstel voor de hypotheek van de heer [ ] zoals deze binnenkort aan jou per mail en per post wordt toegestuurd. Bedrag EUR 2,5 mio Leningsvorm aflossingsvrij Looptijd 30 jaar Tarief euribor met 0,7 % opslag EUR 300/m Lineair 20 jaar euribor met 0.7% opslag. De afsluitprovisie wordt gesteld op EUR 12.500 Voor de volledigheid merk ik op dat indien de lening (op termijn) EUR 2,5 mio. bedraagt, het euribor tarief naar beneden kan woorden aangepast doordat de hoogte van de hypotheek binnen de 75% van de executiewaarde van de woning blijft.”

1. Preliminair verzoek

Alvorens met de behandeling van de klacht aan te vangen heeft gerechtsdeurwaarder sub 2 verzocht de behandeling te doen plaatsvinden achter gesloten deuren vanwege het feit dat er vertrouwelijk financiële gegevens naar voren zouden kunnen komen waarvan de kennisneming niet voor derden is bestemd.

Na schorsing en hervatting van de behandeling deelt de Kamer als haar beslissing op dit verzoek mede dat naar haar oordeel geen sprake is van gewichtige redenen als vermeld in artikel 41 lid 3 van de Gerechtsdeurwaarderswet. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

2. De klacht

3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarders

3.2 Daarnaast is gerechtsdeurwaarder sub 1 van mening dat in de eerdere uitspraak van de Kamer ten onrechte in het geheel geen rekening is gehouden met het feit dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van de hem verweten gedragingen. Ter onderbouwing daarvan stelt de gerechtsdeurwaarder dat hij in 2002 een overeenkomst heeft gesloten om per 1 januari 2003 uit de maatschap te treden, naar welke overeenkomst tussen partijen vanaf die datum ook dienovereenkomstig is gehandeld. Hij is nergens meer bij betrokken geweest terwijl de problemen volgens het BFT in 2003 zijn ontstaan. De problemen die de financiële tekorten hebben veroorzaakte betreffen (1) het voorfinancieren van grote incassoportefeuilles (2) het opbouwen van de organisatie en het aannemen van personeel vooruitlopend op de te verwachten groei en (3) het onttrekken van gelden voor de financiering van gelieerde bedrijven. Dit zijn allemaal zaken die door de andere maten in de maatschap zijn beslist en waarin hij geen zeggenschap heeft gehad. Op grond hiervan dient het BFT niet-ontvankelijk te worden verklaard, dan wel dient de klacht ongegrond te worden verklaard. Indien anders wordt beslist, wordt de Kamer verzocht rekening te houden met het feit dat beklaagde sub 1 wegens hetzelfde feitencomplex reeds een zware maatregel is opgelegd.

4. De beoordeling van het verweer

4.2 Op het door beklaagde sub 1 opgeworpen verweer ex artikel 19 lid 3 van de Gerechtsdeurwaarderswet dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van de ontstane tekorten, komt de Kamer hierna onder 5.3 nog terug.

5. Beoordeling van de klacht.

5.1 Op de door gerechtsdeurwaarder sub 1 na sluiting van de behandeling ingediende stukken kan als strijdig met een goede procesorde geen acht worden geslagen en deze worden daarom buiten beoordeling gelaten.

5.2 Uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht is dat een gerechtsdeurwaarder overeenkomstig het bepaalde in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet –samengevat- wordt verplicht één of meer kwaliteitsrekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich heeft. Gelden die aan de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort. Ten laste van die rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende. De gerechtsdeurwaarder is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond, derhalve onmiddellijk (toevoeging Kamer), aan te vullen, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem terzake van het tekort geen verwijt kan worden gemaakt. Blijkens de memorie van toelichting strekt het bepaalde in voormeld artikel er toe derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen.

De gerechtsdeurwaarders hebben de klacht inhoudelijk op geen enkele wijze bestreden. Vast staat dat op 12 september 2005 is geconstateerd dat het bewaringstekort is toegenomen tot een bedrag van € 3,2 miljoen. Eerdere en latere aan het BFT gedane toezeggingen om het tekort door middel van externe financiering aan te zuiveren, zijn niet nagekomen. Ter terechtzitting heeft gerechtsdeurwaarder sub 2 zulks ook erkend. Van de ter zitting getoonde bescheiden, als hiervoor genoemd onder 1 sub h, die zouden moeten duiden op aanvullende financiering kan slechts worden vastgesteld dat er een persoon is aan wie door een bank een voorstel voor een hypotheek wordt gedaan. Er is geen enkele aanwijzing dat dit geld op de rekening van de gerechtsdeurwaarders zal worden gestort laat staan op welke termijn. Ter zitting heeft de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder medegedeeld dat de externe financier eerst zekerheid wenst te verkrijgen over de continuïteit van het kantoor en dat zulks mede afhangt van de vraag of er consensus kan worden bereikt over de bij de Staat op grond van artikel 480 lid 3 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering door derden neergelegde claim. De Staat heeft aan de gerechtsdeurwaarders aangekondigd regres op hen te willen nemen indien zij tot betaling wordt genoodzaakt.

Naar het oordeel van de Kamer staat hiermee vast dat het risico dat derden de aan hen toekomende gelden niet krijgen doorbetaald zich inmiddels verwezenlijkt heeft. De gedachte dat met de Staat consensus kan worden bereikt over de door derden bij de Staat gedeponeerde claim acht de Kamer voorts hoogst onwaarschijnlijk, zodat niet aannemelijk is dat de door de externe financier gewenste zekerheid kan worden verkregen. Naar het oordeel van de Kamer is het gerechtsdeurwaarderskantoor de staat van faillissement nabij gekomen aangezien alleen al de bij de Staat gedeponeerde aanspraak door derden erop wijst dat het kantoor verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden om de schuldeisers te voldoen. Bovendien is het bewaringstekort toegenomen waardoor vaststaat dat de gerechtsdeurwaarders vanaf de datum van de eerdere uitspraak van de Kamer opnieuw gelden aan de kwaliteitsrekening hebben onttrokken. Dit is ontoelaatbaar en aan deze situatie –waarvan het einde niet in zicht lijkt- dient een einde te worden gemaakt.

5.3 Naar het oordeel van de Kamer is door gerechtsdeurwaarder sub 1 onvoldoende concreet aangegeven op grond waarvan hem terzake van het ontstane tekort geen verwijt kan worden gemaakt. Hetgeen door hem terzake is aangevoerd, is op geen enkele wijze nader onderbouwd, hoewel daartoe voldoende gelegenheid heeft bestaan. Vast staat dat hij bij de bespreking op 4 oktober 2005 aanwezig is geweest zodat niet kan worden gezegd dat hij nergens bij betrokken is geweest, terwijl evenmin uit het verslag blijkt dat hij zich heeft gedistantieerd van de gang van zaken, dan wel anderszins stappen heeft ondernomen om de overige maten aan te spreken op de financiële tekorten en wijze waarop de organisatie door hen werd gerund. Dat er overeenstemming zou zijn tussen de maten over zijn uittreding uit de maatschap is ter terechtzitting bestreden. Op basis van de stukken zoals die bij de Kamer bekend zijn en tot het dossier behoren moet dan ook worden geoordeeld dat gerechtsdeurwaarder sub 1 mede verantwoording draagt voor de zorgwekkende financiële situatie waarin het kantoor is komen te verkeren.

BESLISSING

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:

Aldus gegeven door mr. M.M. Beins, plaatsvervangend-voorzitter, mr. H.C. Hoogeveen en mr A.C.J.J.M. Seuren, (plaatsvervangende) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2005 in tegenwoordigheid van de secretaris, F.C.H. Krieger.

Coll.:

w.g. F.C.H. Krieger w.g. M.M. Beins

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.