Gerechtshof Amsterdam, 13-12-2007, BC0125, 1107/07 SKG (106.007.199)

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna Plazacasa en Baas in Eigen Huis genoemd.

Bij dagvaarding van 3 september 2007 is Plazacasa in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar in het kort geding tussen partijen (Baas in Eigen Huis als eiseres en Plazacasa als gedaagde) onder zaak- en rolnummer 96206/KG ZA 07-203 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 7 augustus 2007. Het appelexploot bevat de grieven.

Plazacasa heeft overeenkomstig de dagvaarding zeven grieven met subgrieven voorgesteld en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van Baas in Eigen Huis zal afwijzen subsidiair geclausuleerd en beperkt zal toewijzen als aangegeven in de appeldagvaarding, met veroordeling van Baas in Eigen Huis in de kosten van het geding in beide instanties.

Daarop heeft Baas in Eigen Huis geantwoord, de grieven bestreden en harerzijds – in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - eveneens appel ingesteld. Daarbij heeft zij één grief voorgesteld, haar eis vermeerderd en bescheiden in het geding gebracht. Voorts heeft zij geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen dan wel gedeeltelijk zal vernietigen overeenkomstig de grief in het incidenteel hoger beroep alsmede dat het hof de vordering waarmee zij haar eis heeft vermeerderd zal toewijzen, een en ander met veroordeling van Plazacasa in de kosten van het geding gevallen op het hoger beroep.

Vervolgens heeft Plazacasa in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geantwoord, bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en geconcludeerd, dat het hof de grief in het incidenteel hoger beroep zal verwerpen en – subsidiair - de vordering waarmee de eis is vermeerderd zal afwijzen althans zal toewijzen onder in de memorie opgesomde voorwaarden.

Ter terechtzitting van 14 november 2007 heeft het hof geoordeeld dat Plazacasa niet door de vermeerdering van eis in haar procesbelang is geschaad en dat deze vermeerdering ook overigens niet in strijd is met een goede procesorde en het bezwaar tegen de vermeerdering daarom verworpen. Partijen hebben de zaak op deze zitting voorts doen bepleiten, Plazacasa door haar procureur en Baas in Eigen Huis door haar procureur en mr. M.J. Odink, advocaat te Amsterdam, aan de hand van door ieder van partijen overgelegde pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid nog bescheiden – Plazacasa bij akte – in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2. Grieven

Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 Baas in Eigen Huis heeft gevorderd Plazacasa te verbieden om – op straffe van verbeurte van een dwangsom – inbreuk te maken op de auteursrechten van één of meer makelaars in onroerend goed en Plazacasa in het bijzonder te verbieden om – zonder door de desbetreffende makelaar uitdrukkelijk verleende toestemming – ten behoeve van de door haar geëxploiteerde website Jaap.nl ‘objectdata’ (door de betrokken makelaars ten behoeve van hun huizenaanbod gemaakte foto’s en beschrijvingen) te verveelvoudigen en/of openbaar te maken, tenzij per object niet meer dan één verkleinde foto en een beknopte beschrijving van maximaal 155 karakters wordt weergegeven, een en ander met nevenvorderingen.

4.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komen de grieven in het principaal hoger beroep op.

4.3 In grief 1 betoogt Plazacasa dat de voorzieningenrechter Baas in Eigen Huis in haar vordering niet ontvankelijk had moeten verklaren, omdat Baas in Eigen Huis een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW beoogt, terwijl niet aan de vereisten van die bepaling is voldaan.

4.4 Baas in Eigen Huis stelt zich blijkens artikel 3 van haar statuten (productie 2 in eerste aanleg van Plazacasa) ten doel ‘het zonder winstoogmerk behartigen van de materiële en immateriële belangen van makelaars terzake van de uitoefening en handhaving van hun intellectuele eigendomsrechten.’ Baas in Eigen Huis heeft aangevoerd (onder meer in de memorie van antwoord/grieven onder 2.6 ev) dat zij opkomt voor de gelijksoortige belangen van makelaars in onroerend goed en dat zij die belangen ingevolge haar statuten behartigt. De belangen waar het hier om gaat zijn de gestelde auteursrechten van de makelaars op voormelde objectdata. Volgens Baas in Eigen Huis zijn de rechten van de makelaars op deze objectdata identiek, zijn de inbreuken van Plazacasa door overname op haar website Jaap.nl eveneens identiek en zijn de handhavingsbelangen van de makelaars parallel. ‘Het is’ – aldus Baas in Eigen Huis in haar memorie onder 2.8 – ‘in beginsel voor iedere makelaar van belang dat een derde éérst toestemming vraagt alvorens auteursrechtelijk beschermd materiaal te kopiëren en te exploiteren.’

4.5 Ter terechtzitting in hoger beroep hebben partijen verklaard dat ongeveer 2/3 van alle makelaars in onroerend goed lid zijn van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (de NVM). Plazacasa heeft bij die gelegenheid voorts verklaard dat ongeveer 5% van de makelaars die lid zijn van de NVM en 90% van de makelaars die geen lid zijn, in totaal derhalve één derde van alle makelaars in onroerend goed, geen enkele bezwaar hebben tegen publicatie van hun beschrijvingen en foto’s van te koop aangeboden onroerende zaken op Jaap.nl en dat zij op dit punt ‘vóór vrijheid’ zijn. Baas in Eigen Huis heeft meegedeeld dat ‘dit wel kan kloppen’, althans deze stelling niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Het hof acht daarom voldoende aannemelijk dat juist is de stelling van Plazacasa dat de hier bedoelde makelaars met het oog op een zo grote mogelijke verspreiding van hun aanbod juist voorstander van publicatie op Jaap.nl zijn of – zoals Plazacasa het onder meer in de appeldagvaarding onder 42 formuleert – haar ‘steunen’.

Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat Baas in Eigen Huis, die zegt ‘in de bres te springen’ voor de auteursrechten van alle makelaars, dus zonder onderscheid naar voor- en tegenstanders van de handelwijze van Plazacasa, opkomt voor gelijksoortige belangen in de zin van artikel 3:305a BW. Dat betekent dat Baas in Eigen Huis niet in haar vordering kan worden ontvangen. Grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt derhalve.

4.6 In dit verband merkt het hof nog het volgende op. Anders dan Baas in Eigen Huis meent, geeft het vijfde lid van artikel 3:305a BW geen, althans onvoldoende soulaas voor de hier aan de orde zijnde tegenstrijdige belangen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in dit geding, zoals volgt uit het hiervoor onder 4.5 overwogene, tegenover elkaar staan enerzijds Baas in Eigen Huis die zegt ‘in de bres te springen’ voor alle makelaars in onroerend goed en in ieder geval voor twee derde van de makelaars, namelijk zij die tegen openbaarmaking op Jaap.nl zijn, en anderzijds Plazacasa die stelt ‘gesteund’ te worden door één derde van de makelaars, te weten die vóór openbaarmaking op deze website zijn.

Het verbod verhindert mede door de gevorderde en opgelegde dwangsom feitelijk de publicatie van objectdata van zowel de tegenstanders als de voorstanders van openbaarmaking op Jaap.nl. Weliswaar kunnen de voorstanders afzonderlijk toestemming geven, maar omgekeerd had Baas in Eigen Huis zich bij het opkomen voor de belangen van makelaars ook kunnen beperken tot de belangen van die makelaars die bezwaar hebben tegen de openbaarmaking op Jaap.nl, hetzij door met naam en toenaam op te geven voor wie zij ‘in de bres springt’ hetzij door het gevorderde verbod te beperken tot de objectdata van die makelaars die hun desbetreffende bezwaar aan Plazacasa hebben bekend gemaakt.

Niet valt in te zien – althans niet in het kader van dit kort geding – waarom de last van het verzamelen van de gegevens wie vóór- respectievelijk tegenstander is en het risico van non respons hier op Plazacasa (en op de voorstanders) en niet op de agerende stichting zou moeten rusten. De omstandigheid dat het hier om rechtsinbreuken gaat (hetgeen overigens door Plazacasa wordt bestreden) is daarvoor niet voldoende, in ieder geval niet hier waar het aantal voorstanders aanmerkelijk is en diegenen die zich op handhaving van hun auteursrechten beroepen niet – zoals Baas in Eigen Huis meent – uit de aard van de zaak prioriteit genieten boven diegenen die de voorkeur aan vrije verdere verspreiding van de objectdata geven.

4.7 Desgevraagd heeft Baas in Eigen Huis ter terechtzitting in hoger beroep de belangen van de makelaars nog gepreciseerd als het belang om vrijelijk ‘nee’ of ‘ja’ te kunnen zeggen tegen het overnemen van de objectdata. Ook indien het belang aldus wordt geformuleerd – in welk geval mogelijk wel van soortgelijke belangen zou kunnen worden gesproken -, kan dat niet leiden tot toewijzing van de vordering. De vordering neemt immers de ‘nee’-zeggers tot uitgangspunt en daarmee worden de belangen van een aanmerkelijk deel van de betrokkenen – zoals is gebleken – juist niet gediend.

5. Slotsom

Grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en Baas in Eigen Huis moet alsnog niet ontvankelijk worden verklaard in haar vordering. De verdere grieven in het principaal hoger beroep behoeven geen behandeling.

Het hof komt aan beoordeling van – onder meer – de gegrondheid van het onder 4.1 in het vonnis waarvan beroep overwogene niet toe. Baas in Eigen Huis heeft beoordeling daarvan als voorwaarde gesteld voor het incidenteel hoger beroep. Dit betekent dat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan en het incidenteel hoger beroep derhalve ook niet aan de orde komt.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Baas in Eigen Huis verwezen in de kosten in beide instanties. Plazacasa vordert – voor het geval het hof artikel 1019h Rv hier van toepassing acht - de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Zij heeft daartoe een specificatie van uren overgelegd en haar honorarium en verschotten genoemd. Daarbij heeft zij echter niet inzichtelijk gemaakt hoe zij van de – kennelijk door onderscheiden personen bestede – uren tot het vermelde honorarium is gekomen. Nu ook niet aanstonds duidelijk is op grond waarvan de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn als bedoeld in artikel 1019h Rv, acht het hof niet meer toewijsbaar dan het gewone liquidatietarief en zal het hof de kosten dienovereenkomstig toeschatten.

Ook de kosten van de geraadpleegde hoogleraar zal het hof niet toewijzen, nu niet valt in te zien op grond waarvan Plazacasa, die – naar het hof begrijpt – een specialist op het betrokken terrein als advocaat in de arm heeft genomen deze kosten heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;

verklaart Baas in Eigen Huis niet ontvankelijk in haar vordering;

verwijst Baas in Eigen Huis in de kosten van het geding in beide instan-ties, aan de zijde van Plazacasa in eerste aanleg begroot op € 1.067,- en in hoger beroep tot op heden begroot op € 3.052,45;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, N. van Lingen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2007.