Gerechtshof Amsterdam, 20-05-2008, BD2197, 200.005.940/1 OK

BESCHIKKING van 20 mei 2008 in de zaak met rekestnummer 200.005.940/1 OK van

t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

1. Het verloop van het geding

1.2 ASMI heeft bij op 19 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de door Hermes c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen niet te treffen, met hoofdelijke veroordeling van Hermes c.s. bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking in de kosten van het geding.

1.3 Belanghebbenden onder 1 tot en met 4 (hierna tezamen Centaurus c.s. te noemen) hebben bij op 19 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek van Hermes c.s. toe te wijzen.

1.7 Het verzoek is, voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 mei 2008, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen - nader - hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities, en wat mr. Lemstra, mr. Van der Korst en mr. Holtzer betreft onder overlegging van (één) op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden (nadere) productie(s).

2. De vaststaande feiten

2.1 Wat de feiten betreft stelt de Ondernemingskamer - in verband met de bij uitspraak in dit geding gewenste spoed en in verband met de inhoud van de te nemen beslissing: slechts - het volgende vast.

2.2 ASMI is in 1968 opgericht door A.H. del Prado (hierna Del Prado Sr. te noemen). Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de technologiebeurs NASDAQ te New York en sinds 1996 aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V.

2.3 ASMI houdt 53% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de in Hong Kong gevestigde rechtspersoon ASM Pacific Technology Ltd (hierna ASMPT te noemen). De aandelen van ASMPT zijn genoteerd aan de effectenbeurs van Hong Kong.

2.4 ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd, de zogenaamde wafer processing apparatuur. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, zijnde het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMPT opereert in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

2.5 Bij ASM Europe B.V., een 100% dochtervennootschap van ASMI, is de ondernemingsraad ingesteld.

2.6 Del Prado Sr. houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI. Verzoeksters onder 1 tot en met 4 houden ongeveer 15% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI en verzoekster onder 5 (hierna afzonderlijk Fursa te noemen) houdt ongeveer 6% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI. Centaurus c.s. houden ongeveer 7,5% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI.

2.7 Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht. Een dag later heeft zij met ASMI een overeenkomst getiteld "Optie Preferente Aandelen" gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen "tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASM[I], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASM[I] (..)".

2.8 In de periode van december 2005 tot en met 19 mei 2008 zijn er verschillende contacten geweest tussen (vertegenwoordigers van) Fursa en (bestuursleden en commissarissen van) ASMI onderscheidenlijk (vertegenwoordigers van) verzoeksters onder 1 tot en met 4 en (bestuursleden en commissarissen van) ASMI.

2.9 Een door Fursa aangetrokken team van vier personen, bestaande uit D.N.K. Wang, N.M. Miller, S. Ishii en F. Moghadam, (hierna het Team te noemen) heeft een plan opgesteld voor het "revitaliseren" van de front-end. Dit plan is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI gepresenteerd.

2.10 Op 1 maart 2008 is Del Prado Sr. afgetreden als CEO van ASMI. De raad van commissarissen van ASMI heeft zijn zoon C.D. del Prado (hierna Del Prado Jr. te noemen), die al sinds 2006 deel uitmaakte van het bestuur van ASMI, aangewezen als diens opvolger in die functie.

2.12 Op 28 april 2008 heeft het bestuur van ASMI een zogenaamde "Roadmap to Front-end Peer Group Profitability" gepresenteerd.

2.13 Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar in onder 2.7 beschreven optierecht uitgeoefend. Zij heeft op die datum 21.985 preferente aandelen in het kapitaal van ASMI verkregen, vertegenwoordigende iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI en iets meer dan 29% van de aanwezige stemrechten.

3. De gronden van de beslissing

3.1 Zoals tussen partijen in confesso is, heeft in het kader van het Nederlandse vennootschapsrecht en heersende opvattingen omtrent corporate governance te gelden dat, kort gezegd, het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur, dat indien een raad van commissarissen is ingesteld deze daarop toezicht houdt en dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten, waaronder het agenderingsrecht en in het onderhavige geval nu ASMI geen structuurvennootschap is, het recht (leden van) de raad van commissarissen en bestuurders te benoemen en te ontslaan. Dat neemt niet weg dat uitoefening van rechten en bevoegdheden kan worden getoetst, ook in rechte.

3.2 Het gaat - voor zover thans van belang - te dezen om de vraag of de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI op 21 mei 2008 omtrent de diverse agendapunten en meer in het bijzonder de benoeming van door Hermes c.s. voorgedragen (nieuwe) leden van de raad van commissarissen, het ontslag van de zittende CEO en de benoeming van de door Hermes c.s. voorgedragen persoon voor die functies, al of niet moet (kunnen) beraadslagen en beslissen met terzijdestelling van de (daaraan verbonden(stem)rechten van de) door Stichting Continuïteit sinds de emissie van 14 mei 2008 gehouden preferente aandelen.

3.3 Stichting Continuïteit heeft - kort samengevat - betoogd dat haar op 28 mei 1997 door ASMI rechtsgeldig het recht is verleend tot het nemen van preferente aandelen tot een maximum van 50% van het geplaatste kapitaal en dat zij zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat er aanleiding was en is van dat recht gebruik te maken nu in het geval van besluitvorming in de door Hermes c.s. gewenste zin met betrekking tot de door haar voorgestelde agendapunten gevreesd moet worden voor de continuïteit van (de onderneming van) ASMI, met het oog op het waarborgen waarvan zij (mede) in het leven is geroepen. ASMI heeft zich achter dat betoog geschaard.

3.4 Vastgesteld moet worden dat tussen met name Hermes c.s. en ASMI reeds geruime tijd overleg plaatsvindt over de gevolgde en te volgen koers van (de onderneming van) ASMI en over de (ontwikkeling van haar) bedrijfsmatige resultaten. Aan de ene kant is in dit overleg gebleken van diverse verschillen van inzichten, aan de andere kant valt evenwel waar te nemen dat sprake is van toenadering van standpunten. De conclusie kan wellicht zijn dat als belangrijkste verschillen van inzicht resteren de vraag of de (huidige) strategie al of niet moet worden verlaten en vooral indien dat het geval zou moeten zijn op welke termijn tot een koerswijziging moet worden besloten, alsmede - in verband daarmee - wie dient te worden belast met het (verder) uitzetten en volgen van die koers.

3.5 Verder moet worden vastgesteld dat, meer in het bijzonder in het (zeer) recente verleden, ook andere aandeelhouders dan Hermes c.s. alsmede andere bij ASMI betrokken (rechts)personen op enige wijze en in toenemende mate bij het genoemde overleg betrokken zijn geraakt.

3.6 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft enerzijds bedoeld overleg - aldus - niet het stadium bereikt of kunnen bereiken waarin met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen verder overleg niet zinvol meer is en is anderzijds dat overleg in een zodanige tijdsklem geraakt dat het bereiken van dat een en ander daardoor ook werd verhinderd. Bovendien is inmiddels ook onderwerp van verschil van inzicht of de interventie van Stichting Continuïteit (rechtens) aanvaardbaar is te achten.

3.7 Het moet bepaaldelijk in het belang van ASMI en de met haar verbonden onderneming en (overige) betrokkenen worden geacht dat partijen het overleg voortzetten om te bezien of alsnog een gezamenlijk standpunt of een aanvaardbaar compromis bereikt kan worden. Gezien hetgeen door alle partijen ter terechtzitting naar voren is gebracht en gezien de aard van de resterende verschillen van inzicht, kan zulks alleszins mogelijk en in ieder geval niet uitgesloten worden geacht. De Ondernemingskamer zal dan ook voorshands een zodanige beslissing nemen dat tijd en ruimte voor dat overleg ontstaan.

3.8 Teneinde te voorkomen dat de zin van voortgezet overleg komt te ontbreken, dient thans in ieder geval een zodanige voorziening te worden getroffen dat geen maatregelen (kunnen) worden getroffen of besluiten (kunnen) worden genomen die de ruimte voor overleg beperken of op de uitkomsten daarvan (kunnen) vooruitlopen dan wel tot onomkeerbare (rechts)gevolgen (kunnen) leiden of die naar het zich laat aanzien waarschijnlijk zouden inhouden dat reeds in dit stadium hetzij de visie van het huidige bestuur en de huidige raad van commissarissen ten volle zou worden aanvaard hetzij die van Hermes c.s. Om die reden zal de Ondernemingskamer de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 21 mei 2008 verbieden besluiten te nemen inzake de door Hermes c.s. aangedragen, hiervoor in 3.2 kort weergegeven agendapunten.

3.9 Anderzijds kan niet worden aanvaard dat Hermes c.s. en de belanghebbenden die zich aan haar zijde hebben gevoegd geruime tijd het recht zou worden ontzegd besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI inzake die agendapunten tot stand te doen brengen. Evenmin kan worden aanvaard dat zij geruime tijd in het ongewisse zouden moeten verkeren over de vraag of - samengevat - Stichting Continuïteit wel of niet gerechtigd is in die besluitvorming te participeren.

3.10 Om die reden zal de Ondernemingskamer dan ook in de eerste plaats bepalen dat partijen uiterlijk op 23 juni 2008 aan de Ondernemingskamer - kort - dienen te doen weten tot welk resultaat het voortgezet overleg heeft geleid, waarna zij - tenzij dat overleg tot oplossing van der partijen geschil heeft geleid - in de gelegenheid zullen worden gesteld hun standpunten nader toe te lichten ter een alsdan - vóór 15 juli 2008 - te bepalen terechtzitting, en in de tweede plaats dat ASMI uiterlijk op 15 juli 2008 een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders zal dienen te doen plaatsvinden waarvoor in ieder geval de meergenoemde punten - al of niet in geamendeerde vorm in verband met de uitkomsten van het overleg dat zal dienen plaats te vinden - dienen te worden geagendeerd.

3.11 De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing omtrent het verzoek van Hermes c.s. voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aanhouden. Zij overweegt nog dat zij mede naar aanleiding van en afhankelijk van de inhoud van de nadere berichten van partijen zal beslissen of het verzoek van Hermes c.s. voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI eveneens worden behandeld ter de in 3.10 bedoelde terechtzitting.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

verbiedt de algemene vergadering van aandeelhouders van ASM International N.V. van 21 mei 2008 besluiten te nemen ter zake van de punten die in de agenda van die vergadering zijn opgenomen als "Item 6" onder het hoofd "Composition of the Boards (shareholder proposals)";

draagt partijen op de Ondernemingskamer op uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het in de rechtsoverwegingen bedoelde voortgezette overleg;

beveelt ASM International N.V. om uiterlijk 15 juli 2008 een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te doen plaatsvinden waarin in ieder geval de hiervoor vermelde punten, al of niet geamendeerd naar aanleiding van het voornoemde overleg, zal (kunnen) worden besloten;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.