Gerechtshof Amsterdam, 27-05-2008, BD2522, 23-005705-06

arrestnummer:

parketnummer: 23-005705-06

datum uitspraak: 27 mei 2008

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter in de arrondissementsrechtbank Haarlem van 14 november 2006 in de strafzaak onder parketnummer 15-807870-05 van het openbaar ministerie

tegen

Verdachte,

gevestigd te [...]

Naar het oordeel van het hof voldoet de tenlastelegging aan de daaraan in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen.

Bovendien heeft de verdediging er ter terechtzitting in hoger beroep blijk van gegeven te hebben begrepen waartegen zij zich moest verdedigen en heeft zij zich daartegen ook verdedigd.

Het verweer wordt mitsdien verworpen.

a) Het ‘Memorandum of Understanding’ met de KLM

Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2000 en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep heeft het openbaar ministerie in 1998 een groot aantal strafzaken tegen de Koninklijke Luchtvaartmaatschappij NV (hierna: KLM) aanhangig gemaakt ter zake van de aanvoer van een grote groep niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen. Hoewel de kantonrechter de KLM in veruit de meeste van deze zaken vrijsprak, kwam de rechtbank Haarlem in bijna alle zaken waarin hoger beroep was ingesteld wél tot een veroordeling. De Hoge Raad heeft het door de KLM ingestelde beroep in cassatie vervolgens verworpen. Intussen werden ook 23 buitenlandse luchtvaartmaatschappijen strafrechtelijk vervolgd.

Hangende de cassatieprocedure hebben de Staat der Nederlanden (vertegenwoordigd door de staatssecretaris van Justitie) en de KLM op 24 januari 2000 een ‘Memorandum of Understanding’ (hierna: MoU) gesloten. Het MoU is op 1 april 2000 in werking getreden en had aanvankelijk een geldigheidsduur van drie jaar. Deze geldigheidsduur is vervolgens in 2003 en 2006 telkens met een periode van drie jaar verlengd.

Uit het MoU blijkt dat partijen beogen de naleving van de Vreemdelingenwet en de daarop gebaseerde regelgeving primair met een convenant te regelen, opdat strafrechtelijke handhaving niet aan de orde hoeft te komen. In essentie komt het erop neer dat de KLM in ruil voor intensievere controles van valse of vervalste reisdocumenten en visa dan normaal van een vervoerder wordt verwacht, voor aangevoerde verwijtbare zaken in beginsel niet zal worden beboet. Zolang de per kwartaal en per categorie afgesproken quota aan overtredingen niet worden overschreden, zal het openbaar ministerie niet tot vervolging van de KLM overgaan. Worden de afgesproken quota wel overschreden, dan zal alsnog in alle zaken vervolging van de KLM plaatsvinden en/of een schikking aan de KLM worden aangeboden.

b) Het beleid van de Staat der Nederlanden

Tijdens het debat in de Tweede Kamer op 3 februari 2000 (TK 1999/2000, 45, p. 3402) is door de (toenmalige) staatssecretaris van Justitie, de heer M.J. Cohen, met betrekking tot het met de KLM gesloten MoU gemeld dat hij dit soort afspraken ook met zoveel mogelijk andere maatschappijen zou willen maken, om de eenvoudige reden dat daarmee het doel van de strafbepaling in zijn ogen het beste gerealiseerd zou worden.

Het hof stelt naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep vast dat in weerwil van die mededeling door of namens de Staat der Nederlanden ná het sluiten van het MoU met de KLM geen initiatieven zijn ontplooid in de richting van de andere luchtvaartmaatschappijen ter effectuering van voornoemde intentie van de staatssecretaris.

Voor de goede orde merkt het hof nog op dat een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) zulks in een reactie van 15 april 2008 - zakelijk weergegeven - als volgt heeft verklaard. De KLM voerde in het verleden de meeste niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen aan. Dit had te maken met het feit dat de KLM als 'homecarrier' de meeste vluchten uitvoert en dat de KLM veel vliegt vanuit luchthavens die als risicoluchthaven voor de illegale immigratie hebben te gelden. Nu die omstandigheden niet onverkort voor de andere luchtvaartmaatschappijen gelden, zal het belang van de Staat der Nederlanden tot het sluiten van een MoU met de andere luchtvaartmaatschappijen niet steeds even groot zijn.

c) Het beleid van het openbaar ministerie

Het hof stelt vast dat tot 31 december 2005 de Richtlijn inzake de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de aanvoer van niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen (Stcrt. 1995, 59 en 2005, 227) van het College van procureurs-generaal van kracht was.

Het hof stelt vast dat in deze laatste richtlijn geen melding wordt gemaakt van de omstandigheid dat het openbaar ministerie, gelet op het MoU met de KLM, bereid is tot het achterwege laten van strafvervolging voor zover tussen de Staat der Nederlanden en de betrokken luchtvaartmaatschappij afspraken zijn gemaakt die een betere naleving van de Vreemdelingenwet en de daarop gebaseerde regelgeving beogen te bevorderen en mits het aantal overtredingen binnen een bepaalde marge blijft. Daar komt bij dat initiatieven van de zijde van de diverse luchtvaartmaatschappij om met het openbaar ministerie te spreken over maatregelen die de betreffende luchtvaartmaatschappijen kunnen nemen om strafvervolging te voorkomen, onbeantwoord zijn gebleven.

Voorts is uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep gebleken dat het openbaar ministerie ná 1 januari 2006 luchtvaartmaatschappijen - met uitzondering van de KLM - standaard is gaan dagvaarden ter zake van overtreding van artikel 4 van de Vreemdelingenwet.

Het hof overweegt naar aanleiding hiervan het volgende.

De Staat der Nederlanden heeft niet actief uitvoering gegeven aan het voornemen van de staatssecretaris van Justitie om ook met andere luchtvaartmaatschappijen tot afspraken te komen om de naleving van de Vreemdelingenwet en de daarop gebaseerde regelgeving te verbeteren. Dit kan het openbaar ministerie niet worden tegengeworpen, nu dit niet onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie valt. Hetzelfde geldt voor een verwijt dat de Staat der Nederlanden in strijd met het EG-recht en/of het gelijkheidsbeginsel de KLM onterecht zou bevoordelen ten opzichte van andere luchtvaartmaatschappijen door alleen met de KLM een MoU aan te gaan. Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof mitsdien niet mee dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging van verdachte in de onderhavige zaak.

Wat het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof echter wél kan worden tegengeworpen, is dat hij andere luchtvaartmaatschappijen dan KLM, waaronder de verdachte, ná 1 januari 2006, ongeacht de maatregelen die deze maatschappijen hebben genomen, na iedere overtreding rauwelijks is gaan dagvaarden, zonder dat melding is gemaakt van de mogelijkheid om strafvervolging te voorkomen. Voorts heeft het openbaar ministerie eventuele initiatieven van luchtvaartmaatschappijen om tot afspraken ter voorkoming van strafvervolging te komen, onbeantwoord gelaten. Door aldus te handelen heeft het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof dermate in strijd gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde dat

niet-ontvankelijkheid in de strafvervolging de enige passende reactie vormt.