Gerechtshof Amsterdam, 21-08-2008, BE8987, voorheen rekestnummer 1301/2005 okt en thans 106.007.985/1

BESCHIKKING van 21 augustus 2008 in de zaak met (voorheen rekestnummer 1301/2005 OK en thans) rekestnummer 106.007.985/1 OK van

t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

1. Het verloop van het geding

1.1 Wat het verloop van het geding betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikkingen in deze zaak van 9 januari 2006 en 28 december 2006.

1.3 De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij faxbericht van 13 februari 2007 onder de aandacht van partijen en belanghebbenden gebracht dat onderzoekers nog dienen te worden aangezocht, dat zulks pas zinvol lijkt wanneer de betaling van de kosten van het onderzoek naar KPNQwest zoals deze bij voormelde beschikking zijn vastgesteld op € 500.000 exclusief omzetbelasting (hierna het onderzoeksbudget te noemen) zal zijn zekergesteld, en partijen en belanghebbenden verzocht om zich over deze kwestie uit te laten.

1.4 Mr. Haan heeft bij faxbericht van 22 februari 2007 aan de Ondernemingskamer te kennen gegeven dat "cliënte" - naar de Ondernemingskamer begrijpt, is bedoeld: Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) - bereid is in ieder geval een bedrag van € 50.000 ter beschikking te stellen ten behoeve van het onderzoek en hieraan toegevoegd dat een aantal overige door haar VEB geraadpleegde partijen mogelijk bereid is zekerheid te stellen voor een deel van de onderzoekskosten maar dat dit "afhankelijk (is) van wie als onderzoekers worden benoemd en de wijze waarop de onderzoekers voornemens zijn het onderzoek uit te voeren", zodat wat VEB betreft op korte termijn onderzoekers kunnen worden benoemd.

1.5 Mr. Winter heeft bij faxbericht van 23 februari 2007 aan de Ondernemingskamer namens John A. McMaster (hierna McMaster te noemen) het "niet realistisch" genoemd dat het onderzoek voor het geboden bedrag van € 50.000 zal kunnen worden verricht. Hij heeft daarbij voorts te kennen gegeven het voorwaardelijke karakter van de eventuele terbeschikkingstelling van additionele middelen ten behoeve van het onderzoek ongepast en in strijd met de goede procesorde te vinden, nu door de inhoud van die voorwaarden kennelijk wordt getracht met de Ondernemingskamer in onderhandeling te geraken over de personen van de te benoemen onderzoekers onderscheidenlijk de uitvoering van het onderzoek te beïnvloeden. Verder heeft mr. Winter opgemerkt dat verzoekers (hierna VEB c.s. te noemen) geen voldoende althans, mede gezien de zwaarwegende belangen van McMaster die bij voortduring in onzekerheid blijft over zijn betrokkenheid bij een onderzoek en de uitkomsten daarvan, geen te respecteren belang meer hebben bij voortduring van de procedure, zulks mede gelet op het feit dat VEB aan de Rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor inzake dezelfde aangelegenheden en personen heeft gericht, een en ander uitmondend in het verzoek aan de Ondernemingskamer te bepalen dat de onderhavige enquêteprocedure met onmiddellijke ingang en definitief is beëindigd.

1.6 Mr. Das heeft bij faxbericht van 23 februari 2007 namens Qwest B.V. (hierna Qwest te noemen) de Ondernemingskamer verzocht het in de fax van mr. Winter vermelde als daarin herhaald te beschouwen en eveneens verzocht te bepalen dat de onderhavige enquêteprocedure, die volgens mr. Das jegens Qwest onredelijk bezwarend is, is beëindigd. Ook mr. Spigt heeft zich bij faxbericht van 23 februari 2007 namens belanghebbenden sub 10. tot en met 13. (hierna de Qwest commissarissen te noemen) aangesloten bij het in het faxbericht van mr. Winter vermelde en de Ondernemingskamer verzocht het einde van de onderhavige, jegens de Qwest commissarissen onredelijk bezwarende, procedure te gelasten. Mr. Croiset van Uchelen heeft bij faxbericht van 23 februari 2007 namens KPN B.V. (hierna KPN te noemen) onder de aandacht gebracht dat er geen concreet uitzicht bestaat op de beschikbaarheid van het onderzoeksbudget - een fractie daarvan daargelaten -, dat verzoekers thans geen redelijk belang meer hebben bij voortduring van het "hangende" onderzoek, dat de beginselen van een goede procesorde en het bepaalde in artikel 6 EVRM vergen dat KPN niet in onzekerheid blijft verkeren over het al of niet plaatsvinden van het onderzoek en de Ondernemingskamer verzocht het in de beschikking van 28 december 2006 gelaste onderzoek alsnog niet te gelasten.

1.7 Mr. D. Knottenbelt heeft bij faxbericht van 23 februari 2007 namens de curatoren van KPNQwest bericht dat curatoren jegens onder anderen McMaster en enkele commissarissen van KPNQwest in New Jersey, Verenigde Staten van Amerika, in 2004 een procedure aanhangig hebben gemaakt, in welke procedure een zogenaamde discovery is gelast waarvan de omvang, volgens curatoren, "ruimer en meeromvattend is" dan het in de beschikking van 28 december 2006 door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek en dat in die Amerikaanse procedure thans gewacht wordt op een beslissing in hoger beroep. Met name om te "vermijden dat dubbele kosten worden gemaakt" hebben curatoren voorgesteld de aanwijzing van onderzoekers door de Ondernemingskamer aan te houden totdat in voormelde procedure is beslist in hoger beroep. Na die beslissing, zo hebben curatoren gesteld, zullen curatoren kunnen beslissen "of het in het belang van de boedel is dat een (financiële) bijdrage wordt geleverd aan het onderzoek zoals dat door de Ondernemingskamer werd bevolen".

1.8 Mr. Lunsingh Scheurleer, mr. Kalsbeek, mr. Olden (mede namens mr. Wijers en mr. Rumora-Scheltema), mr. Josephus Jitta en mr. Van Gangelen hebben namens de verschillende door hen gerepresenteerde partijen te kennen gegeven geen gebruik te maken van de gelegenheid hun zienswijze kenbaar te maken.

1.9 Mr. Haan heeft bij faxbericht van 27 februari 2007 gereageerd op de inhoud van de in 1.5 en 1.6 genoemde faxberichten en verschillende in die faxberichten opgenomen stellingen weersproken.

1.11 Mr. Haan heeft bij faxbericht van 20 februari 2008 de Ondernemingskamer te kennen gegeven dat Stichting VEB-Actie KPNQwest bereid is een bedrag van € 250.000 ter beschikking te stellen als zekerheid voor de betaling van de kosten van het onderzoek. "Gelet op de korte periode waarover het onderzoek zich uitstrekt (…) en de beperktheid van de te onderzoeken punten", zo heeft mr. Haan geschhreven, "gaat cliënte er vanuit dat het bedrag ruim voldoende zekerheid biedt voor de te maken kosten verbandhoudend met het onderzoek".

1.12 Mr. Winter en mr. Potjewijd hebben bij faxbericht van 21 februari 2008 namens McMaster gereageerd op laatstgenoemd faxbericht van mr. Haan. Daarin hebben zij te kennen gegeven dat het thans van de zijden van VEB c.s. geboden bedrag - mede gezien de complexiteit van de zaak en de omvang van het boedeltekort - niet voldoende is, zodat het onderzoek niet dient plaats te vinden en het aanzoeken van onderzoekers achterwege dient te blijven, dat het niet aangaat thans een debat over de geschatte kosten van het onderzoek te heropenen en, voorts, de zorg uitgesproken dat financiële beperkingen in het onderzoeksbudget zullen resulteren in een onderzoek dat "kwalitatief onder de maat is", terwijl betrokkenen nu juist recht op en belang hebben bij "een volledig en evenwichtig onderzoek". Zij hebben daarop namens McMaster wederom verzocht de onderhavige procedure te beëindigen en voorts om een eventuele beslissing van de Ondernemingskamer in de door VEB c.s. voorgestane zin niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hangende het cassatieberoep dat is ingesteld tegen de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 9 januari 2006 en 28 december 2006.

1.13 Mr. Das en mr. Croiset van Uchelen hebben zich bij faxberichten van 21 februari 2008 onderscheidenlijk 22 februari 2008 namens de door hen gerepresenteerde partijen aangesloten bij hetgeen in het faxbericht van mr. Potjewijd en mr. Winter van 21 februari 2008 is vermeld.

1.14 Mr. Haan heeft bij faxbericht van 26 februari 2008 gereageerd op laatstbedoeld faxbericht van mr. Potjewijd en mr. Winter en te kennen gegeven waarom de daarin opgenomen standpunten wat VEB c.s. betreft onjuist zijn. Zij heeft onder meer opgemerkt dat het in de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2006 genoemde bedrag van € 500.000 een bovengrens en geen ondergrens betreft en dat in casu sprake is van een beperkt onderzoek en heeft het van groot maatschappelijk belang genoemd dat het onderzoek doorgang vindt.

1.15 Van curatoren van KPNQwest is na 14 december 2007 niet meer vernomen.

1.17 De in 1.16 bedoelde terechtzitting van de Ondernemingskamer heeft plaatsgevonden op 12 juni 2008, alwaar mr. Haan en mr. Potjewijd de standpunten van VEB c.s. onderscheidenlijk McMaster nader hebben toegelicht, zulks aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de andere aanwezige partijen overgelegde - pleitaantekeningen en, wat mr. Potjewijd betreft, onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de andere partijen gezonden productie. Mr. Potjewijd heeft daarbij mede namens mr. Croiset van Uchelen, mr. Peters, mr. De Bontridder en mr. Das, die ter terechtzitting eveneens aanwezig waren, het woord gevoerd (de aldus vertegenwoordigde partijen worden hierna, tezamen met McMaster, ook McMaster c.s. genoemd).

2. De gronden van de beslissing

2.1 De door mr. Olden, mr. Wijers, mr. Rumora-Scheltema, mr. Lunsingh Scheurleer, mr. Kalsbeek, mr. Strik en mr. Gispen gerepresenteerde partijen zijn in de onderhavige fase van deze procedure niet (meer) opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen, omdat het eertijds (mede) tegen deze partijen gerichte voorwaardelijke verzoek van Qwest bij de beschikking van 28 december 2006 is afgewezen waardoor zij niet langer geacht kunnen worden er belang bij te hebben in de onderhavige procedure te worden betrokken.

2.2 Aan de orde is de vraag of het feit dat door Stichting VEB-Actie KPNQwest voor de bekostiging van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek een bedrag van € 250.000 ter beschikking is gesteld de beslissing rechtvaardigt om over te gaan tot het aanwijzen van de personen die met het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest belast zullen zijn opdat het onderzoek een aanvang zal kunnen nemen. De Ondernemingskamer verstaat het aanbod van Stichting VEB-Actie KPNQwest aldus dat het door haar geboden bedrag in de plaats komt van het aanvankelijk in de fax(brief) van mr. Haan van 22 februari 2007 genoemde bedrag van € 50.000 dat door VEB ter beschikking zou worden gesteld.

2.3 Anders dan VEB c.s. lijken te betogen, kunnen thans niet, althans niet in deze instantie, aan de orde komen de vragen of het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten al of niet lager had moeten worden vastgesteld en of een bedrag van € 250.000 voor een deugdelijk onderzoek, zoals VEB c.s. hebben gesteld, niet reeds "ruimschoots voldoende" zou zijn geweest. Over deze kwesties heeft de Ondernemingskamer immers reeds bindend beslist, en wel door bij haar beschikking van 28 december 2006 - op de voet van het bepaalde in artikel 2:350 lid 3 BW - het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast te stellen op € 500.000 exclusief omzetbelasting en te bepalen dat KPNQwest ten genoege van de onderzoekers voor de betaling van dit bedrag zekerheid dient te stellen. Evenmin mag worden aangenomen, zoals VEB c.s. wel doen, dat het vastgestelde bedrag van € 500.000 exclusief omzetbelasting een - absoluut - maximum van de met het onderzoek gemoeide kosten betreft. Hiervan is alleen al geen sprake nu artikel 2:350 lid 3 BW voorziet in de mogelijkheid dat door de Ondernemingskamer benoemde personen de Ondernemingskamer hangende het onderzoek verzoeken het voor het onderzoek vastgestelde bedrag te verhogen, van welke mogelijkheid deze personen zich overigens ook - zoals blijkt onder meer uit de terzake gepubliceerde rechtspraak - juist bij omvangrijke onderzoeken niet zelden genoodzaakt zien gebruik te maken. Overigens moet over het voorgaande ook niet anders worden gedacht, zoals VEB c.s. nog hebben opgeworpen, doordat de Ondernemingskamer in het dictum van haar beschikking van 28 december 2006 de mogelijkheid heeft genoemd dat de onderzoekers (aanvankelijk) slechts zekerheid zouden verlangen voor een gedeelte van het onderzoeksbudget en mag uit dat dictum evenmin worden begrepen dat de beschikbaarstelling van een gedeelte van het onderzoeksbudget ertoe dient te leiden dat het onderzoek een aanvang dient te nemen. Bedoeld gedeelte van het dictum ziet immers slechts op de discretionaire bevoegdheid van - uitsluitend - de onderzoekers ter zake van hun honorarium zekerheid te verlangen, eventueel voor een deel daarvan, doch strekt niet tot amendering van de beslissing van de Ondernemingskamer over de kosten van het onderzoek

2.4 Nu de hoogte van het onderzoeksbudget derhalve thans niet ter discussie staat en vastgesteld moet worden dat, vooralsnog, slechts de betaling van een gedeelte daarvan is zekergesteld althans de te benoemen onderzoekers in het vooruitzicht wordt gesteld, moet worden beoordeeld of het onderzoek niettemin, gegeven die omstandigheden, een aanvang kan nemen.

2.5 De Ondernemingskamer is van oordeel dat, naar de huidige stand van zaken, onvoldoende financiële basis bestaat om het onderzoek een aanvang te laten nemen. Minder dan de helft van het voor het onderzoeksbudget - welk budget met inbegrip van de (althans overeenkomstig de huidige regelgeving) verschuldigde omzetbelasting immers op € 595.000 moet worden gesteld - is (mogelijk) voorhanden. Van belang is voorts dat 0p geen enkele wijze is gebleken dat het resterende bedrag binnen afzienbare tijd ter beschikking van het onderzoek wordt gesteld. De enkele opmerking van VEB c.s. in een faxbericht dat "andere financieringsbronnen (...), mocht dit ooit nodig zijn, niet uit te sluiten [zijn]" en de - terloopse - mededeling ter terechtzitting dat "des nodig verhoging van het bedrag (...) waarvoor zekerheid dient te worden gesteld" kan plaatsvinden, zijn bepaald onvoldoende - nog daargelaten dat de strekking van laatstgenoemde mededeling niet zonder meer duidelijk is - om over dit laatste anders te oordelen. Een en ander betekent dat de Ondernemingskamer thans niet zal overgaan tot de aanwijzing van de personen die met het onderzoek zullen zijn belast. Immers, bij de huidige stand van zaken moet worden aangenomen dat een aan te vangen onderzoek niet in de door de Ondernemingskamer gelaste omvang kan worden uitgevoerd, dan wel niet met die diepgang of grondigheid kan worden verricht als wenselijk is. Indien het bij de beschikking van 28 december 2006 gelaste onderzoek niettemin zou worden aangevangen, zou zulks impliceren dat reeds op voorhand wordt aanvaard dat hetzij geen verslag wordt uitgebracht hetzij een verslag wordt uitgebracht dat hetzij in de omvang van het onderzoek (wat betreft onderwerpen dan wel periode) hetzij in de diepgang of grondigheid daarvan welhaast onvermijdelijk tekortkomingen zal bevatten. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is die laatste beperking, in kwaliteit, in het algemeen althans in casu niet aanvaardbaar te achten. Bovendien kan het verslag alsdan bezwaarlijk als een deugdelijke grondslag voor een volgende fase in de enquêteprocedure dienen. In beginsel is weliswaar niet uit te sluiten dat een oplossing voor het gerezen probleem zou kunnen worden gevonden in een beperking van de omvang van het onderzoek in de onderwerpen daarvan of de periode waarover het zich uitstrekt, zodat het bevolen onderzoek in ieder geval voor een gedeelte kan worden uitgevoerd op voldoende kwalitatief niveau, doch daarvoor is dan wel vereist dat tussen de bij de procedure betrokken partijen overeenstemming bestaat over, minst genomen, de aard van die beperking en, onderscheidenlijk dan wel dat het bevolen onderzoek op enige aanvaardbare wijze in omvang (als hiervoor bedoeld) zal kunnen worden beperkt. Nu door geen van de partijen een bepaalde beperking is bepleit, laat staan dat daarover tussen partijen overeenstemming bestaat, terwijl de Ondernemingskamer niet vermag in te zien dat het door haar bevolen onderzoek in deze zaak op enige aanvaardbare wijze in omvang (als hiervoor bedoeld) zal kunnen worden beperkt, zal de Ondernemingskamer niet in die zin beslissen.

2.6 McMaster heeft te kennen gegeven, en de andere ter terechtzitting van 12 juni 2008 verschenen belanghebbenden hebben zich bij dit betoog aangesloten, dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat hij (nog) langer in onzekerheid blijft verkeren over zijn mogelijke betrokkenheid bij een onderzoek waarvan, gezien de beperkte financiële middelen, een onvoldoende reëel vooruitzicht bestaat op doorgang. Beginselen van een goede procesorde en artikel 6 EVRM brengen met zich dat het onderzoek, zo hebben McMaster c.s. bepleit, moet worden beëindigd en dat aan de "slepende onzekerheid" waaraan zij reeds lange tijd worden blootgesteld een einde behoort te komen. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande het volgende.

2.7 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het in beginsel onaanvaardbaar is dat betrokkenen bij een procedure als de onderhavige lange tijd en zonder dat enig uitzicht bestaat op verandering hierin, in onzekerheid verkeren over de vraag of die procedure, het onderzoek daaronder begrepen, al of niet zal worden voortgezet en dat dit er onder omstandigheden toe dient te leiden dat die procedure op verzoek moet (kunnen) worden beëindigd. De Ondernemingskamer memoreert in dit verband dat in de onderhavige zaak de vraag of voldoende middelen ter beschikking zullen (kunnen) worden gesteld van een (eventueel) onderzoek al uitdrukkelijk onderwerp was van het debat dat - naar aanleiding van het deze procedure inleidende op 23 augustus 2005 door VEB c.s. ingediende verzoekschrift - voorafgaand aan en ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 december 2005 werd gevoerd en dat is uitgemond in de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 januari 2006. Hoewel voor het zoeken daarvan - zonder dat VEB c.s. hiertoe overigens rechtens verplicht waren - dus ruim voldoende tijd is geweest, zijn (toereikende) bronnen van financiering van een onderzoek drie jaar na aanvang van de onderhavige procedure en ruim anderhalf jaar nadat het onderzoek is gelast, nog immer niet voorhanden. Van belang is voorts dat VEB c.s. in het kader van het onderhavige debat niet aannemelijk hebben gemaakt en dat in het kader van dit debat ook overigens niet aannemelijk is geworden, dat en op welke wijze de resterende voor het onderzoek benodigde financiële middelen beschikbaar zullen (kunnen) worden gesteld. Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer het - door de overige belanghebbenden gesteunde - verzoek van McMaster om de onderhavige procedure te beëindigen, mede gelet op de belangen van deze belanghebbenden, voor toewijzing vatbaar. Dat het "van groot maatschappelijk belang" moet worden geacht dat het onderzoek doorgang vindt, zoals VEB c.s. - naar het zich laat aanzien overigens op zichzelf volkomen terecht - nog hebben opgemerkt, maakt dit niet anders.

2.9 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

3. De beslissing:

De Ondernemingskamer:

beëindigt met ingang van maandag 3 november 2008 te 12:00 uur de onderhavige procedure met (voorheen rekestnummer 1301/2005 OK en thans) rekestnummer 106.007.985/1 OK, het bij de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2006 bevolen onderzoek daaronder begrepen, zulks evenwel onder de voorwaarde dat niet uiterlijk op vrijdag 31 oktober 2008 te 12:00 uur ter griffie van de Ondernemingskamer een schriftelijk bericht zal zijn ingekomen houdende de mededeling dat een bedrag van € 500.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk ter beschikking van het gelaste onderzoek is of wordt gesteld;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, Bunt en Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 augustus 2008.