Gerechtshof Amsterdam, 03-07-2008, BG3736, 106.003.682/01

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

[Appellante],

wonende te [woonplaats],

APPELLANTE,

procureur: mr. M.A. Decoz,

de naamloze vennootschap FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V.

(voorheen AMEV SCHADEVERZEKERING N.V.),

gevestigd te Utrecht,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. F.B. Falkena.

2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 27 maart 2002 heeft [appellante] aangifte gedaan van onder meer verkrachting, gepleegd op 26 of 27 maart 2002 door [X], haar toenmalige echtgenoot, met wie zij in een echtscheidingsprocedure was verwikkeld. [X] is daarvoor door het Gerechtshof te Arnhem onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf.

De aansprakelijkheid van [X] was ten tijde van het misdrijf verzekerd bij Amev, onder een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (hierna: de verzekering). In artikel 3 van de toepasselijke polisvoorwaarden is onder meer het volgende bepaald:

“Uitsluitingen

3.1 Opzet

Niet gedekt is de aansprakelijkheid:

- van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiend uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten;

(...)

3.2 Seksuele gedragingen

Niet gedekt is de aansprakelijkheid:

- van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook;

(...)”

“(...)

Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade

veroorzaakt door en/of voortvloeiend uit:

a. seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard dan ook;

b. gedragingen die onder a. vallen, gepleegd in groepsverband, ook in geval niet de verzekerde zelf zodanig heeft gehandeld of nagelaten.”

2.4 [Appellante] heeft Amev in rechte betrokken en in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd:

- voor recht te verklaren dat de uitsluitingsclausule nietig is wegens strijd met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet;

- te bepalen dat Amev niet op basis van de nietige uitsluitingsclausule dekking van de door haar geleden schade mag weigeren;

- Amev te veroordelen tot vergoeding van materiële en immateriële schade van [appellante] ter hoogte van € 50.000,--;

- Amev te veroordelen in de proceskosten.

Amev heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

2.6 [Appellante] heeft in hoger beroep haar vorderingen aldus gewijzigd dat beide polisvoorwaarden als vermeld onder 2.2. aan het hof ter beoordeling voorliggen. Het hof zal niettemin eerst beoordelen of het door Amev jegens [appellante] gedane beroep op artikel 3.2 van de polisvoorwaarden slaagt en de toets aan artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek doorstaat.

Is dat het geval, dan volgt daaruit dat de schade van [appellante] niet voor vergoeding door Amev in aanmerking komt. Bij de beoordeling van haar overige stellingen en vorderingen in hoger beroep heeft [appellante] dan geen belang meer. Voor zover [appellante] beoogt te stellen dat beide polisvoorwaarden hier aan de orde zijn aangezien een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de schade als gevolg van het feit dat [X] haar heeft gedrogeerd en vastgebonden en anderzijds de schade als gevolg van de seksuele gemeenschap tegen haar wil, faalt dat betoog. Al deze – aan [X] telastegelegde en bewezenverklaarde – feitelijke handelingen leveren tezamen het misdrijf van verkrachting op en zijn als zodanig aan te merken als seksuele gedragingen in de zin van artikel 3.2 van de polisvoorwaarden.

2.7.2 Partijen verschillen van mening over de vraag of de aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars is aan te merken als een besluit in de zin van dat artikel. Amev stelt van niet omdat de aanbeveling slechts is gericht op het informeren van de leden over de rechtsontwikkelingen en zij met deze informatie kunnen doen wat zij willen. Deze stelling snijdt geen hout.

De aanbeveling heeft immers de vorm en inhoud van een standaardpolisvoorwaarde en kan als zodanig worden aangemerkt als de weergave van de wil van het Verbond om het gedrag van zijn leden op de betrokken markt te coördineren. Dat geldt te meer nu het Verbond van Verzekeraars er ook zelf op haar website melding van maakt dat zij de collectieve belangen die de gehele bedrijfstak aangaan coördineert. Het feit dat de leden niet verplicht zijn de aanbeveling op te volgen is in dit verband niet van doorslaggevend belang.

De aanbeveling moet dan ook worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet.

2.7.3 De vraag of deze aanbeveling de mededinging op de markt van aansprakelijkheidsverzekeringen in Nederland beperkt en als zodanig in beginsel – behoudens vrijstelling - in strijd is met het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet, zal het hof niet afzonderlijk bespreken in verband met hetgeen hierna volgt.

Eerst zal het hof onderzoeken of de aanbeveling valt onder de groepsvrijstelling van Verordening nr. 3932/92. Indien dat het geval is dan is de aanbeveling op grond van artikel 13 van de Mededingingswet – en niet op grond van artikel 14 van de Mededingingswet, zoals de rechtbank heeft overwogen – vrijgesteld van voornoemd kartelverbod.

Hoewel grief I slaagt voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat artikel 14 van de Mededingingswet van toepassing is, leidt dat niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep gelet op de toepasselijkheid van artikel 13 van de Mededingingswet.

2.7.5 Artikel 6 lid 1 aanhef en onder a van de verordening luidt als volgt: ‘De vrijstelling is van toepassing onder de voorwaarde dat de standaardpolisvoorwaarden […] a) worden opgesteld en bekend gemaakt en daarbij uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze louter indicatief zijn’.

Volgens [appellante] in haar toelichting op grief II is niet voldaan aan deze voorwaarde. Zij heeft in dit verband ook gewezen op de considerans van de verordening waarin onder punt 7 staat: ‘[…] het opstellen van standaardpolisvoorwaarden of standaardbepalingen voor directe verzekeringen […] mogen echter niet leiden tot standaardisatie van produkten of het creëren van een te sterke gebondenheid van consumenten. Derhalve zal de vrijstelling alleen van toepassing zijn indien zij niet bindend zijn en zij louter als modellen dienst doen.’

[Appellante] heeft gesteld dat de aanbeveling een bindend besluit is omdat de betreffende clausule massaal is overgenomen door de verzekeraars. Zo zijn volgens haar onderling afgestemde feitelijke gedragingen ontstaan met als gevolg dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt beperkt, hetgeen verboden is. Zij meent dat daarom geen acht mag worden geslagen op de door het Verbond van Verzekeraars gebruikte terminologie waarmee slechts ogenschijnlijk aan voornoemde voorwaarde wordt voldaan.

2.7.6 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit betoog niet op gaat. In de aanbeveling is uitdrukkelijk en in overeenstemming met de verordening opgenomen dat de standaardteksten louter indicatief zijn en dat iedere individuele verzekeraar tekstueel en/of inhoudelijk daarvan kan afwijken. Concrete feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Verbond in weerwil van deze bewoordingen voor ogen heeft gestaan de aanbeveling bindend aan haar leden voor te schrijven zijn ook in hoger beroep niet gesteld of gebleken. De stelling van [appellante] dat veel leden van het Verbond van Verzekeraars de aanbeveling hebben overgenomen is onvoldoende om deze conclusie te kunnen dragen en uit de – vaststaande – omstandigheid dat niet alle leden van het Verbond de aanbeveling hebben overgenomen kan juist worden afgeleid dat de aanbeveling geen bindend karakter had.

[Appellante] heeft erkend dat de aanbeveling voldoet aan de overige in artikel 6 van de verordening gestelde voorwaarden.

Grief II heeft geen succes.

2.9 Met grief V heeft [appellante] zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Amev op artikel 3.2 van de polisvoorwaarden niet in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid. Vooropgesteld wordt dat het beroep van Amev op dit artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn om het buiten toepassing te kunnen laten. Verder is van belang dat niet [appellante] de wederpartij van Amev bij de verzekeringsovereenkomst is, maar dat zij in deze procedure de aan haar gecedeerde rechten van [X] uit die overeenkomst geldend wil maken. Onderzocht moet derhalve worden of zich in de contractuele relatie tussen [X] en Amev feiten of omstandigheden voordoen, met inbegrip van feiten of omstandigheden van mededingingsrechtelijke aard, die een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is.

[Appellante] heeft naar aanleiding van de overwegingen van de rechtbank betoogd dat het maatschappelijk ongewenst en moreel verwerpelijk is wanneer een slachtoffer van seksueel misbruik buiten haar schuld met de schade blijft zitten en dat niet valt in te zien waarom schade van verkeersslachtoffers wel onder verzekeringsdekking valt en niet de door slachtoffers van seksueel misbruik geleden schade. Zij heeft hiermee geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat het beroep van Amev op artikel 3.2 van de polisvoorwaarden in de relatie met haar verzekerde [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief V is daarom evenmin doeltreffend.