Gerechtshof Amsterdam, 09-12-2008, BG6263, 200002651

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk “de bank” en “de belegster” genoemd.

Bij dagvaarding van 6 februari 2008 is de bank in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna “de kantonrechter”, van 7 november 2007, in deze zaak onder rolnummer 862983 DX EXPL 07-1197 gewezen tussen haar als gedaagde en de belegster als eiseres.

De belegster heeft geantwoord en daarbij bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad –veroordeling van de bank in de kosten van het geding in hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

De bank heeft acht grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud hiervan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

3. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.8, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 De belegster is in november 2000 twee overeenkomsten tot effectenlease aangegaan met een rechtsvoorgangster van de bank, hierna eveneens aangeduid als “de bank”. Volgens deze overeenkomsten, hierna “de lease-overeenkomsten”, heeft zij van de bank effecten geleast, te weten certificaten “AEX Plus Effect”, die door de bank zijn uitgegeven op de voet van een prospectus gedateerd 25 maart 1999. Het aankoopbedrag van de desbetreffende effecten is door de bank beschikbaar gesteld. De belegster is, naar in de lease-overeenkomsten is vermeld, over dat bedrag rente verschuldigd.

4.2 De lease-overeenkomsten zijn elk aangegaan voor bepaalde tijd, te weten 240 maanden. Tijdens deze looptijd moet de belegster het door de bank beschikbaar gestelde bedrag, vermeerderd met rente, in maandelijkse termijnen terugbetalen, met dien verstande dat zij ten aanzien van één van de lease-overeenkomsten een deel van de verschuldigde termijnbedragen vooruit heeft betaald. Krachtens de van de lease-overeenkomsten deel uitmakende voorwaarden is de bank niet aansprakelijk voor veranderingen in de waarde van de geleaste effecten of voor het niet opbrengen van baten daarvan. De belegster heeft recht op de opbrengst van verkoop van de effecten bij beëindiging van de lease-overeenkomsten, nadat alle door haar aan de bank verschuldigde bedragen zijn betaald, als zij tot verkoop van de effecten zou besluiten. De bank blijft eigenaar van de betrokken effecten totdat de belegster aan al haar verplichtingen uit de overeenkomsten heeft voldaan. De lease-overeenkomsten zijn tot stand gekomen door tussenkomst van Provalent v.o.f., hierna “de tussenpersoon”.

4.3 In mei 2006 heeft de belegster de lease-overeenkomsten door een buitengerechtelijke verklaring vernietigd en ontbonden, in beide gevallen met aansprakelijkstelling van de bank voor door de belegster als gevolg van de lease-overeenkomsten geleden schade. De lease-overeenkomsten zijn vervolgens beëindigd. In juni 2006 heeft de bank ter zake van elk van beide overeenkomsten een eindafrekening opgemaakt en deze aan de belegster doen toekomen. Hierbij heeft de bank laatstgenoemde aangesproken tot betaling van hetgeen zij, volgens de bank, op grond van de lease-overeenkomsten nog aan haar verschuldigd was. De belegster heeft de desbetreffende bedragen voldaan.

4.4 In april 2007 heeft de belegster de bank in rechte betrokken en vorderingen ingesteld strekkend tot, kort gezegd, (i) de vaststelling van de nietigheid, vernietiging dan wel ontbinding van de lease-overeenkomsten en de aansprakelijkheid van de bank wegens tekortkomingen en onrechtmatig handelen, (ii) de terugbetaling van al hetgeen zij krachtens die overeenkomsten aan de bank heeft betaald, met wettelijke rente, (iii) de bevrijding van de belegster van hetgeen zij volgens de bank mogelijk nog verschuldigd is, en (iv) de beëindiging van haar vermelding bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel in verband met de lease-overeenkomsten. De bank heeft de vorderingen bestreden.

4.6 Als de door de bank voorgestelde grieven slagen – hetgeen, naar hierna zal blijken, deels het geval is – en tot een andere beoordeling zouden leiden dan in eerste aanleg, moet opnieuw aan de orde komen – voor zover niet bij de beoordeling van de grieven behandeld - hetgeen de belegster in eerste aanleg aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Zij heeft daarbij onder andere een beroep gedaan op de nietigheid of vernietigbaarheid van de lease-overeenkomsten wegens (i) het ontbreken van een vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995, hierna “de Wte 1995”, bij de tussenpersoon, nu de betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de overeenkomsten zich niet beperkte tot het enkele – van zo’n vergunning vrijgestelde - aanbrengen van de belegster als cliënte bij de bank, (ii) het handelen van de tussenpersoon in strijd met het bepaalde in artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, hierna “de NR 1999”, (iii) het ontbreken van een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wet op het consumentenkrediet, hierna “de Wck”, bij de bank, en (iv) de totstandkoming van de lease-overeenkomsten onder invloed van dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek aan de zijde van de belegster. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.7 Indien ervan wordt uitgegaan dat de tussenpersoon bij de totstandkoming van de lease-overeenkomsten diensten heeft verricht als effectenbemiddelaar zoals bedoeld in artikel 1 onder b Wte 1995, waarvoor krachtens artikel 7 Wte 1995 een vergunning was vereist, volgt uit het ontbreken van zo’n vergunning bij de tussenpersoon niet dat de lease-overeenkomsten op grond van het bepaalde in artikel 3:40, tweede lid, Burgerlijk Wetboek nietig of vernietigbaar zijn. Dit ontbreken brengt immers niet mee dat het aangaan van de lease-overeenkomsten door de bank en de belegster in strijd komt met een dwingende wetsbepaling, op grond waarvan zij nietig of vernietigbaar is. Hierbij is niet van belang of het ontbreken van een Wte-vergunning enig rechtsgevolg heeft voor de bemiddelingsovereenkomst tussen de bank en de tussenpersoon, op de voet waarvan de tussenpersoon werkzaam is geweest bij de totstandbrenging van de lease-overeenkomsten. De lease-overeenkomsten zijn van die overeenkomst te onderscheiden, op zichzelf staande overeenkomsten, waarvan de geldigheid niet wordt aangetast door het ontbreken van een Wte-vergunning bij de tussenpersoon.

4.8 Hetzelfde geldt voor het gestelde handelen van de tussenpersoon in strijd met het bepaalde in artikel 41 NR 1999. Deze bepaling heeft, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van de lease-overeenkomsten diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om, bij niet-inachtneming ervan, de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten bij de totstandbrenging waarvan de tussenpersoon werkzaam is geweest, zoals de lease-overeenkomsten. De gestelde overtreding van de hiervoor genoemde bepaling door de tussenpersoon, wat daarvan verder ook zij, heeft daarom niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de lease-overeenkomsten tot gevolg.

4.9 Dat de bank ten tijde van de totstandkoming van de lease-overeenkomsten niet beschikte over een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wck, leidt evenmin tot nietigheid of vernietigbaarheid van die overeenkomsten. Anders dan de belegster meent, is het vergunningvoorschrift van artikel 9 Wck niet van toepassing op het aangaan van de lease-overeenkomsten door de bank. De lease-overeenkomsten voorzien namelijk niet in de verlening door de bank van een krediet dat beantwoordt aan een van de omschrijvingen neergelegd in artikel 1 onder a Wck, zodat de bank niet over een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wck hoefde te beschikken. Het hof verwijst naar hetgeen over deze kwestie is overwogen in het arrest van 15 november 2007 van dit hof in de zaak Aegon Bank/Stichting Gedupeerden Spaarconstructie, onder 4.16 tot en met 4.23, gepubliceerd in Jurisprudentie Onderneming & Recht, 2008, 13. Hetgeen daar is overwogen, geldt ook thans.

4.10 Indien met de belegster wordt aangenomen dat zij de lease-overeenkomsten is aangegaan onder invloed van dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek en deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, volgt daaruit niet zonder meer dat de belegster bevoegd is de lease-overeenkomsten te vernietigen. Dit geldt ook als de onjuiste voorstelling waarvan de belegster is uitgegaan, is te wijten aan de betekenis die zij heeft gehecht aan een inlichting van de bank of van de tussenpersoon of als laatstgenoemden hebben nagelaten aan de belegster inlichtingen te verstrekken die een onjuiste voorstelling zoals door haar gesteld, zouden hebben kunnen voorkomen. Artikel 228, tweede lid, Burgerlijk Wetboek bepaalt immers, onder andere, dat geen vernietiging kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Deze bepaling is toepasselijk.

4.11 Van de belegster mocht worden verwacht dat zij alvorens de lease-overeenkomsten aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen nam om te voorkomen dat zij met die overeenkomsten zou instemmen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Dit brengt mee dat zij zich redelijke inspanningen moest getroosten om het bepaalde in de lease-overeenkomsten en de verplichtingen die deze op haar legden, te begrijpen, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomsten, de hiertoe behorende voorwaarden en een eventuele door de bank of de tussenpersoon verstrekte schriftelijke toelichting. Daarbij diende de belegster aanprijzingen en loftuitingen met de nodige oplettendheid en omzichtigheid te betrachten en mocht zij aan op zichzelf staande mededelingen en (reken)voorbeelden niet de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken toekennen. Weliswaar mocht zij afgaan op de juistheid van de mededelingen van de bank en van de tussenpersoon, maar dit heeft haar niet ontslagen van haar verplichting om binnen redelijke grenzen maatregelen zoals zojuist beschreven te nemen teneinde te voorkomen dat zij de lease-overeenkomsten aanging onder invloed van een onjuiste voorstelling.

4.12 Uit de lease-overeenkomsten en de hiertoe behorende voorwaarden is, voor wie zich redelijke inspanningen had getroost om het daarin bepaalde te begrijpen, voldoende duidelijk kenbaar (i) dat de overeenkomsten voorzagen in de verstrekking van een geldlening door de bank, (ii) dat over deze lening rente was verschuldigd, (iii) dat het bedrag van de lening werd benut voor de aankoop van effecten, die aan de belegster werden geleast, (iv) dat veranderingen in de waarde van de geleaste effecten voor rekening van de belegster waren, en (v) dat het geleende bedrag aan de bank moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van die effecten bij verkoop daarvan. De lease-overeenkomsten duiden immers de aan de belegster te leasen effecten aan, met vermelding van de koopsommen daarvan (als de “hoofdsom”), deze koopsommen kwamen niet uit het eigen vermogen van de belegster maar werden door de bank beschikbaar gesteld, de overeenkomsten bepalen dat rente moest worden betaald, en zij leggen bovendien een onvoorwaardelijke betalingsverplichting op de belegster gelijk aan het totaal van de koopsommen en de rente. De tot de lease-overeenkomsten behorende voorwaarden bepalen voorts met zoveel woorden dat de bank niet aansprakelijk is voor wijzigingen in de waarde van de effecten of voor het niet opbrengen van baten daarvan. Dan kan niet worden gezegd dat de punten (i) tot en met (v) uit de lease-overeenkomsten onvoldoende duidelijk waren en evenmin dat voor de belegster niet kenbaar was dat zij geld leende waarmee werd belegd in effecten (en dus niet werd gespaard). Het vorenstaande brengt mee dat een onjuiste voorstelling van zaken zoals die waarop de belegster zich in dit geding beroept, krachtens artikel 6:228, tweede lid, Burgerlijk Wetboek, namelijk wegens de zojuist aangeduide omstandigheden van het geval, voor rekening van de belegster behoort te blijven, zodat daaraan geen bevoegdheid tot vernietiging kan worden ontleend.

4.13 Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de tot dusverre besproken grondslagen de vorderingen van de belegster niet kunnen dragen. Voor zover de grieven van de bank hierna gegrond worden bevonden, kunnen die grondslagen dus niet tot toewijzing van die vorderingen leiden.

4.14 De grieven stellen aan de orde (i) de vraag of en zo ja, in hoeverre, de bank is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende zorgplicht tegenover de belegster, (ii) de schade die de belegster als gevolg van een zodanig tekortschieten heeft geleden, (iii) de omvang van de vergoedingsplicht van de bank in aanmerking genomen aan de belegster zelf toe te rekenen omstandigheden, (iv) de aansprakelijkheid van de bank voor gedragingen van de tussenpersoon, (v) de vraag of de bank bij het aangaan van de lease-overeenkomsten was gehouden tot naleving van het bepaalde in de NR 1999, en (vi) de al dan niet toepasselijkheid van de Wck op de lease-overeenkomsten. Het laatste punt is reeds onder 4.9 aan de orde geweest en behoeft geen verdere bespreking. Met betrekking tot de overige punten overweegt het hof als volgt.

4.15 Op de bank heeft, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, tegenover de belegster een bijzondere zorgplicht gerust, in aanmerking genomen dat laatstgenoemde de lease-overeenkomsten als particuliere persoon en niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf is aangegaan. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een bank – mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer - verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon zoals de belegster aan de bank kenbaar heeft gemaakt met haar overeenkomsten strekkend tot het beleggen in effecten met geleend geld te willen aangaan, waarop de bank is ingegaan. De bijzondere zorgplicht van de bank strekt ertoe personen zoals de belegster te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.16 Op de eerste plaats is hierbij van belang dat de lease-overeenkomsten voor de belegster het risico met zich brachten dat zij bij beëindiging van de overeenkomsten een schuld aan de bank zou houden, namelijk als de opbrengst van verkoop van de door haar geleaste effecten ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van de door de bank aan haar verstrekte lening. Een dergelijk risico heeft zowel bestaan bij overeenkomsten tot effectenlease waarbij de lening in haar geheel aan het einde van de looptijd van de overeenkomst moest worden terugbetaald (in beginsel uit de verkoopopbrengst van de effecten), als bij overeenkomsten tot effectenlease waarbij de lening gedurende de looptijd in termijnen moest worden terugbetaald zodanig, dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomst geen schuld meer zou resteren. Bij een overeenkomst van laatstbedoelde soort – zoals thans aan de orde - kon immers een schuld aan de bank blijven bestaan, als zij vóór het einde van de overeengekomen looptijd zou worden beëindigd en de opbrengst van verkoop van de geleaste effecten dan ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van de lening, voor zover deze niet eerder was afgelost. In beide gevallen zouden de personen met wie de bank de overeenkomst tot effectenlease was aangegaan, een “restschuld” overhouden gelijk aan het verschil tussen het (nog niet terugbetaalde) bedrag van de aan hen verstrekte lening en de opbrengst van verkoop van de geleaste effecten.

4.18 De mogelijkheid dat de belegster een schuld aan de bank zou houden bij beëindiging van de lease-overeenkomsten vóór het einde van de overeengekomen looptijd, als de opbrengst van verkoop van de geleaste effecten ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van de door de bank verstrekte lening, houdt een dusdanig risico voor de belegster in dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt dat zij de belegster uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen, alvorens de lease-overeenkomsten aan te gaan. Van de bank mocht namelijk worden verwacht dat zij maatregelen nam teneinde te voorkomen dat de belegster door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst tot effectenlease zou aangaan waarvan zij het – daarin besloten liggende - risico van een “restschuld” niet overzag. Zo’n uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gestelde waarschuwing valt noch in de lease-overeenkomsten, noch in de hiertoe behorende voorwaarden, noch in andere aan de belegster (mogelijk) verstrekte bescheiden, te lezen, terwijl daarvan ook anderszins niet is gebleken. De bank is derhalve in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tekortgeschoten.

4.19 De onzekerheid van de gevolgen van de lease-overeenkomsten voor de financiële positie van de belegster en de onzekerheid van de precieze omvang van de financiële last die de overeenkomsten in geval van tussentijdse beëindiging op haar legden, hebben tot gevolg dat de bijzondere zorgplicht van de bank voorts meebrengt dat zij bij de belegster inlichtingen had moeten inwinnen over haar inkomens- en vermogenspositie, in ieder geval door hierop betrekking hebbende gegevens bij haar op te vragen en deze zo nodig met haar te bespreken, alvorens de lease-overeenkomsten aan te gaan. Aldus diende zij na te gaan of de belegster in staat was een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen en, ook in dat geval, aan haar verplichtingen uit de overeenkomsten te voldoen. Van de bank mocht namelijk worden verwacht dat zij maatregelen nam teneinde te voorkomen dat de belegster door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst tot effectenlease zou aangaan waarvan de mogelijke gevolgen niet in overeenstemming waren met haar financiële positie en haar – uit die positie blijkende – draagkracht te boven zouden gaan. Het enkele doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat daartoe niet, reeds omdat de daar verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke financiële draagkracht van een persoon. Niet in geschil is dat de bank heeft nagelaten bij de belegster inlichtingen over haar inkomens- en vermogenspositie in te winnen zoals zojuist bedoeld. De bank is derhalve ook in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tekortgeschoten.

4.20 Het bepaalde in de NR 1999 laat de bijzondere zorgplicht van de bank, de hierboven aangenomen reikwijdte daarvan en het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht, onverlet. De NR 1999 is bovendien niet bepalend voor het al of niet bestaan van een verplichting van de bank tot vergoeding van door de belegster als gevolg van haar tekortschieten geleden schade, en evenmin voor de omvang van een dergelijke vergoedingsplicht. De vraag of de bank bij het aangaan van de lease-overeenkomsten was gehouden tot naleving van het bepaalde in de NR 1999, behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, geen bespreking.

4.21 De op haar rustende bijzondere zorgplicht houdt, in beide hierboven besproken opzichten, een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis van de bank in. Waar de bank bij de uitvoering van die verbintenis gebruik heeft gemaakt van de hulp van andere personen, is zij voor hun gedragingen aansprakelijk op gelijke wijze als voor eigen gedragingen. De lease-overeenkomsten zijn tot stand gekomen door tussenkomst van de tussenpersoon, die hiertoe door de bank was ingeschakeld, althans van wiens diensten de bank gebruik maakte, en die voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten contacten met de belegster heeft onderhouden. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat de bank zich voor de nakoming van haar bijzondere zorgplicht geheel of gedeeltelijk heeft verlaten op de tussenpersoon, althans erop heeft vertrouwd dat deze daarnaar zou handelen, zodat zij voor de uitvoering van haar desbetreffende verbintenis – ten aanzien waarvan aansprakelijkheid in het geding is - van diens hulp gebruik heeft gemaakt. Zij is daarom voor de gedragingen van de tussenpersoon dienaangaande op gelijke wijze aansprakelijk als voor eigen gedragingen. Voor zover het hierboven besproken tekortschieten in de nakoming van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht feitelijk moet worden toegeschreven aan nalatigheid van de tussenpersoon, is de bank derhalve daarvoor aansprakelijk.

4.22 De hierboven besproken tekortkomingen verplichten de bank de schade die de belegster daardoor heeft geleden, te vergoeden. Met betrekking tot de vraag of tussen het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht en de schade die de belegster stelt te hebben geleden door het aangaan van de lease-overeenkomsten, een zodanig verband bestaat dat die schade als een gevolg van dat tekortschieten heeft te gelden, hetgeen de bank betwist, overweegt het hof als volgt. Nu de belegster zich erop beroept dat de bank op grond van haar tekortschieten aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden door het aangaan van de lease-overeenkomsten, rust in beginsel op de belegster de last te bewijzen dat die schade een gevolg van dat tekortschieten is. Hiertoe moet worden bewezen dat zij de lease-overeenkomsten niet zou zijn aangegaan, als de bank zich behoorlijk van haar zorgplicht zou hebben gekweten.

4.23 Vast staat dat de bank dit laatste niet heeft gedaan, doordat zij heeft nagelaten de belegster uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een “restschuld” en doordat zij heeft nagelaten bij de belegster inlichtingen in te winnen over haar inkomens- en vermogenspositie, alvorens de lease-overeenkomsten aan te gaan. Er moet daarom – bij gebreke van feiten waaruit anders blijkt – van worden uitgegaan dat de belegster, toen zij de lease-overeenkomsten aanging, het risico van een “restschuld” niet overzag en dat destijds niet duidelijk was of de mogelijke gevolgen van die overeenkomsten in overeenstemming waren met haar financiële positie dan wel haar draagkracht te boven zouden gaan. De bijzondere zorgplicht van de bank, in de opzichten waarin zij in de nakoming daarvan is tekortgeschoten, strekt immers ertoe de belegster juist op deze punten te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

4.24 Elk van beide hiervoor genoemde punten is in de regel van dusdanige betekenis voor de beslissing van een particuliere persoon tot het aangaan van een overeenkomst tot effectenlease dat het ontbreken van inzicht daarin, respectievelijk duidelijkheid daarover, de gevolgtrekking wettigt dat de belegster de lease-overeenkomsten niet zou zijn aangegaan, indien zij dat inzicht en – als de mogelijke gevolgen van de overeenkomsten niet in overeenstemming waren met haar financiële positie en haar draagkracht - die duidelijkheid wel had gehad. Feiten die, bij bewezenverklaring, tot een ander oordeel kunnen leiden, ontbreken. Ervan uitgaande dat het de belegster aan inzicht in het risico van een “restschuld” heeft ontbroken en dat niet duidelijk was of de gevolgen van de lease-overeenkomsten in overeenstemming waren met haar financiële positie en haar draagkracht, heeft daarom als bewezen te gelden dat de belegster de lease-overeenkomsten niet zou zijn aangegaan, als de bank zich behoorlijk van haar zorgplicht zou hebben gekweten.

4.25 Nu het aangaan van de lease-overeenkomsten door de belegster moet worden aangemerkt als een gevolg van het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht, is de bank in beginsel verplicht alle schade te vergoeden die de belegster heeft geleden door het aangaan van de lease-overeenkomsten. Hiertoe behoort zowel schade die is toe te rekenen aan de geldlening die de belegster daarbij is aangegaan, als schade die is toe te rekenen aan het beleggen in effecten op de voet van de lease-overeenkomsten. De lening en het beleggen zijn immers binnen het kader van de overeenkomsten ten nauwste met elkaar verbonden, in aanmerking genomen (i) dat de lening uitsluitend ertoe strekte de belegster in staat te stellen met het geleende geld te beleggen in effecten – door middel van het leasen hiervan - en (ii) dat de overeenkomsten niet voorzagen in (de mogelijkheid van) het leasen van effecten zonder dat daartoe een lening werd aangegaan. Gelet op deze verbondenheid staat alle schade die de belegster door het aangaan van de lease-overeenkomsten heeft geleden, in zodanig verband met het tekortschieten van de bank als gevolg waarvan zij die overeenkomsten is aangegaan, dat zij de bank als een gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend.

4.26 Het bovenstaande brengt mee dat de bank in beginsel is gehouden tot vergoeding van de rente en de tot aflossing strekkende bedragen die de belegster, door middel van de door haar voldane termijnbedragen, vóór de beëindiging van de lease-overeenkomsten aan de bank heeft betaald uit hoofde van de geldlening, en tot vergoeding van het vermogensverlies - de “restschuld” - dat de belegster als gevolg van het beleggen in effecten met het geleende geld heeft geleden doordat de verkoopopbrengst van de effecten geringer was dan het nog terug te betalen bedrag van de lening. De betaalde rente en aflossingen kunnen hierbij worden aangemerkt als schade voortvloeiend uit de geldlening, het verdere vermogensverlies van de belegster - de “restschuld” – als schade voortvloeiend uit het leasen van effecten. Beide schadeposten zijn een gevolg van het aangaan van de lease-overeenkomsten en staan daarom in zodanig verband met het tekortschieten van de bank als gevolg waarvan de belegster die overeenkomsten is aangegaan, dat zij de bank als een gevolg van dat tekortschieten kunnen worden toegerekend. Beide schadeposten zijn echter mede het gevolg van omstandigheden die aan de belegster zelf kunnen worden toegerekend. Op grond daarvan moet de vergoedingsplicht van de bank worden verminderd. Hierbij is het volgende van belang.

4.27 Zoals eerder overwogen is uit de lease-overeenkomsten voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomsten voorzagen in de verstrekking van een geldlening door de bank, dat de belegster over die lening rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Deze rente- en terugbetalingsverplichtingen verschillen niet van de verplichtingen tot betaling van rente over en terugbetaling van een geldlening die – voor een ander doel – is aangegaan buiten het kader van een overeenkomst tot effectenlease, waarbij rente en terugbetaling zijn overeengekomen. Uit de lease-overeenkomsten is bovendien voldoende duidelijk kenbaar dat het bedrag van de lening werd benut voor de aankoop van effecten, dat veranderingen in de waarde hiervan voor rekening van de belegster waren – aansprakelijkheid van de bank voor waardeveranderingen is uitdrukkelijk uitgesloten - en dat het geleende bedrag aan de bank moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten die ermee waren aangekocht op het tijdstip van verkoop daarvan. Kenbaar was derhalve dat geld werd geleend waarmee werd belegd in effecten (en dus niet werd gespaard). Verwezen wordt naar hetgeen hierover onder 4.12 is overwogen. Zoals eveneens reeds eerder overwogen mocht van de belegster worden verwacht dat zij alvorens de lease-overeenkomsten aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen nam om het bepaalde in de lease-overeenkomsten en de verplichtingen die deze op haar legden, te begrijpen. Voor wie zich hiertoe redelijke inspanningen had getroost, waren alle zojuist genoemde punten te begrijpen.

4.28 Uit dit laatste volgt dat de belegster de lease-overeenkomsten is aangegaan terwijl zij (i) hetzij bekend was – althans mocht worden verondersteld - met het feit dat zij daardoor een geldlening aanging, waarover rente was verschuldigd en die moest worden terugbetaald, en met het feit dat met het geleende geld werd belegd in effecten, waarvan waardeveranderingen voor haar rekening waren, (ii) hetzij had nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het bepaalde in de lease-overeenkomsten en haar hieruit volgende verplichtingen te begrijpen, alvorens de overeenkomsten aan te gaan. Elk van beide omstandigheden moet in voorkomend geval worden geacht te hebben bijgedragen tot de beslissing van de belegster om de lease-overeenkomsten aan te gaan en, daarmee, tot de schade die zij door het aangaan van die overeenkomsten heeft geleden. Als zij met de hiervoor genoemde punten bekend was, heeft zij die immers voor lief genomen toen zij de overeenkomsten aanging en als zij daarmee niet bekend was, heeft zij verzuimd zich ter zake naar behoren te informeren alvorens tot het aangaan van de lease-overeenkomsten te beslissen. Er is daarom grond voor vermindering van de hierboven aangenomen vergoedingsplicht van de bank.

4.29 In evenredigheid met de mate waarin de aan de bank en de aan de belegster toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen tot de schade van laatstgenoemde door het aangaan van de lease-overeenkomsten, behoort die vermindering ertoe te leiden dat de bank niet is gehouden aan de belegster schade te vergoeden bestaande in door haar betaalde rente over en aflossingen van de krachtens de lease-overeenkomsten verstrekte geldlening en dat schade van de belegster bestaande in een “restschuld” voor tweederde deel, en derhalve niet in haar geheel, voor rekening van de bank komt. Voor een andere verdeling van de schade, respectievelijk voor een meer of minder omvattende vergoedingsplicht van de bank, is geen aanleiding.

4.30 Met betrekking tot schade bestaande in de betaalde rente en aflossingen staat hierbij voorop dat, gelet op de kenbaarheid uit de lease-overeenkomsten van de lening en van de verplichtingen tot betaling van rente hierover en terugbetaling hiervan, dergelijke schade geheel kan worden toegeschreven aan het voor lief nemen van de desbetreffende verplichtingen dan wel het zich ter zake niet naar behoren informeren door de belegster. Dit kan anders zijn in een geval waarin de bank indien zij alvorens een overeenkomst tot effectenlease aan te gaan inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken belegger zou hebben ingewonnen, uit die inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de overeenkomst – bij gebrek aan voldoende draagkracht - een onverantwoord zware last voor de belegger vormden zodanig, dat deze tegen het aangaan van de overeenkomst, met de inhoud waarin die is gesloten, had behoren te worden beschermd. Dan immers kan de hier bedoelde schade niet geheel worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de belegger kunnen worden toegerekend. In het thans voorliggende geval zijn evenwel geen feiten gebleken waaruit volgt dat de financiële gevolgen van de lease-overeenkomsten een onverantwoord zware last voor de belegster vormden, zodat dit laatste zich niet voordoet.

4.31 Met betrekking tot de vergoedingsplicht van de bank ter zake van schade bestaande in de “restschuld” staat voorop dat dergelijke schade weliswaar in overwegende mate kan worden toegeschreven aan het achterwege laten door de bank van een uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gestelde waarschuwing voor zo’n schuld, maar dat nochtans voor de belegster kenbaar was dat zij tot terugbetaling van de lening was gehouden, ongeacht de waarde van de met het geleende geld aangekochte effecten bij verkoop daarvan, en dat waardeveranderingen van die effecten voor haar rekening waren. Een vermindering van de vergoedingsplicht van de bank tot tweederde van de “restschuld” is dan op haar plaats. Een schadeverdeling waarbij de bank niet is gehouden tot vergoeding van door de belegster betaalde rente en aflossingen maar waarbij zij wel tweederde deel van de “restschuld” voor haar rekening moet nemen, is voorts in overeenstemming met de ernst van de gemaakte fouten en de verdere omstandigheden van het geval. Wat betreft de eerste schadepost weegt, nu niet is gebleken dat de financiële gevolgen van de lease-overeenkomsten een onverantwoord zware last voor de belegster vormden, de fout van de bank niet op tegen het aan de belegster toe te rekenen voor lief nemen van de verplichtingen tot betaling van rente en aflossingen dan wel het zich ter zake niet naar behoren informeren. Wat betreft de tweede schadepost dient het achterwege laten door de bank van een waarschuwing zoals hierboven bedoeld, als een beduidend ernstigere fout te worden aangemerkt dan het kennelijk ontbrekende besef bij de belegster dat zij de lening moest terugbetalen, ongeacht de waarde van de effecten bij verkoop daarvan, en dat waardeveranderingen voor haar rekening waren.

4.32 Nu hetgeen hierboven is overwogen in beginsel geldt voor alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease en voor alle particuliere wederpartijen van de bank bij zulke overeenkomsten, bestaat geen aanleiding om voor de bepaling van de omvang van de vergoedingsplicht van de bank die wederpartijen in te delen in categorieën zoals door de kantonrechter gedaan, en de omvang van die vergoedingsplicht vervolgens mede te laten afhangen van de categorie waartoe de desbetreffende wederpartij behoort. Dit laat onverlet dat grond kan bestaan voor een andere schadeverdeling dan hierboven overwogen, als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.

4.33 Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de grieven I, II, III en IV tevergeefs zijn voorgesteld. De grieven V, VI en VII zijn weliswaar gedeeltelijk gegrond, maar kunnen niet leiden tot een ander oordeel over (de omvang van) de verplichting van de bank tot schadevergoeding dan hierboven gegeven. Grief VIII, die opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter betreffende de data vanaf welke de bank aan de belegster de wettelijke rente dient te vergoeden over door laatstgenoemde uit hoofde van de geldlening betaalde rente, is uitsluitend subsidiair voorgesteld. Zij is voorgesteld voor het geval dat het hof zou oordelen dat de bank aan de belegster de door haar betaalde rente zou dienen te vergoeden. Blijkens het hierboven overwogene is de bank daartoe niet gehouden, zodat voor een verplichting van de bank tot betaling van de wettelijke rente over door de belegster aan haar betaalde rente geen grond bestaat en de grief geen verdere bespreking behoeft.

4.34 Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd. Hetgeen de belegster in eerste aanleg heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar eis, voor zover dit niet reeds eerder is besproken, kan evenmin leiden tot een andere beoordeling. Dit geldt ook voor zover uit de stellingen van de belegster in eerste aanleg moet worden begrepen dat zij de lease-overeenkomsten wil ontbinden wegens het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht: dit tekortschieten heeft plaatsgevonden vóór de totstandkoming van de lease-overeenkomsten en houdt geen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit die overeenkomsten in, zodat de belegster daaraan geen bevoegdheid tot ontbinding van de lease-overeenkomsten kan ontlenen.

4.35 Met betrekking tot de vorderingen van de belegster leidt het hierboven overwogene tot de volgende uitkomst. Blijkens de door de bank na de beëindiging van de lease-overeenkomsten opgestelde eindafrekeningen, waarvan de juistheid door de belegster niet is betwist, had de belegster na verkoop van de geleaste effecten en nadat de verkoopopbrengst in mindering was gebracht op het bedrag van de betrokken geldlening, voor zover deze niet al eerder was terugbetaald, een schuld aan de bank van respectievelijk € 420,84 en € 1.262,47. Deze – door de belegster voldane - schuld bestond uit het verschil tussen hetgeen de belegster uit hoofde van de betrokken lening was verschuldigd en de verkoopopbrengst van de geleaste effecten. Bij gebreke van een andersluidende toelichting moet het ervoor worden gehouden dat de genoemde bedragen uitsluitend betrekking hebben op de hoofdsom van de lening, voor zover deze niet eerder was terugbetaald. Van de desbetreffende “restschuld” komt tweederde voor rekening van de bank, zodat de belegster recht heeft op terugbetaling van tweederde deel daarvan, te weten € 1.122,21,- (namelijk € 280,56 + € 841,65). Over dit bedrag is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar vanaf de datum waarop de belegster het genoemde bedrag aan de bank heeft betaald (23 oktober 2006, naar de bank onweersproken heeft gesteld), aangezien de bank vanaf die datum was gehouden tot terugbetaling en hiermee op grond van het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en onder b Burgerlijk Wetboek in verzuim was. De eis van de belegster is niet verder toewijsbaar, met dien verstande dat voor zover de bank op grond van die eis in eerste aanleg is veroordeeld tot, kort gezegd, de beëindiging van de vermelding van de belegster bij het Bureau Krediet Registratie in verband met de lease-overeenkomsten, de desbetreffende beslissing van de kantonrechter in stand blijft, aangezien de bank deze beslissing in hoger beroep niet heeft bestreden.

5. Slotsom en kosten

De slotsom uit het bovenstaande is (i) dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, behoudens voor zover de bank daarbij is veroordeeld tot, kort gezegd, de beëindiging van de vermelding van de belegster bij het Bureau Krediet Registratie in verband met de lease-overeenkomsten, (ii) dat de vordering van de belegster - voor het overige - alsnog moet worden afgewezen, en (iii) dat de vordering van de bank tot terugbetaling van hetgeen zij ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft betaald, moet worden toegewezen zoals hierna te melden.

Nu is geoordeeld dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht, op die grond een verplichting harerzijds tot schadevergoeding is aangenomen en de vordering van de belegster in zoverre deels gegrond is bevonden, moet de bank worden beschouwd als de partij die zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. De beslissingen van de kantonrechter waarbij de bank is veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, zullen daarom in stand worden gelaten en de bank zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep wat betreft de beslissingen onder II en III;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige; en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

verwijst de bank in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de belegster gevallen, op € 254,- aan verschotten en op € 632,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.S. Arnold en A.K.C. de Brauw en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 december 2008 door de rolraadsheer.