Gerechtshof Amsterdam, 10-02-2009, BH2362, 106.005.782

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk “de bank” en “de belegger c.s.” genoemd. Geïntimeerde sub 1 wordt hierna ook aangeduid als “de belegger”, geïntimeerde sub 2 ook als “de gewezen echtgenote”.

Bij gelijkluidende dagvaardingen van 22 en 23 februari 2006 is de bank in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, hierna “de kantonrechter”, van 30 november 2005, voor zover in deze zaak onder rolnummer 353404 CU EXPL 04-3419 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en de belegger c.s. als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie.

De bank heeft van grieven gediend en daarbij haar eis veranderd, bescheiden overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de vorderingen van de belegger c.s. alsnog zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad – de belegger c.s. zal veroordelen tot betaling van € 2.708,62 en tot terugbetaling van hetgeen de bank ter voldoening aan het bestreden vonnis aan hen heeft betaald, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van de belegger c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

De belegger c.s. hebben geantwoord en daarbij bescheiden overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de bank in de kosten van het geding in hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten, waarbij namens de bank door mr. Cornegoor voornoemd en namens de belegger c.s. door mr. E.J.A.A. van Dal, advocaat te Utrecht, pleitnotities zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

De bank heeft twee grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud hiervan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

Bij gelegenheid van de schriftelijke pleidooien heeft de bank haar eerste grief ingetrokken, zodat één grief resteert.

3. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met g, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 De bank heeft in hoger beroep haar – oorspronkelijk reconventionele – eis veranderd. De belegger c.s. hebben tegen deze eisverandering geen bezwaar gemaakt en zij is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van de bank zoals op bladzijde 5 van de memorie van grieven verwoord.

4.2 De belegger is in december 1999 een overeenkomst tot effectenlease aangegaan met een rechtsvoorgangster van de bank, hierna eveneens aangeduid als “de bank”. Volgens deze overeenkomst, hierna “de lease-overeenkomst”, heeft hij van de bank aandelen in verschillende beursgenoteerde ondernemingen geleast, die daartoe door de bank zijn aangekocht. Het aankoopbedrag van de desbetreffende effecten is door de bank beschikbaar gesteld. De belegger is, naar in de lease-overeenkomst is vermeld, over dat bedrag rente verschuldigd.

4.3 De lease-overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten 120 maanden. Tijdens deze looptijd moet de belegger de verschuldigde rente in maandelijkse termijnen aan de bank betalen. Het aankoopbedrag van de effecten moet aan het einde van de looptijd van de overeenkomst (of eerder, bij voortijdige beëindiging) worden terugbetaald, in beginsel uit de opbrengst van verkoop van de geleaste effecten. De belegger heeft – naar het hof begrijpt - recht op uitgekeerde dividenden alsmede op de opbrengst van verkoop van de effecten bij beëindiging van de lease-overeenkomst, dit laatste nadat alle door hem aan de bank verschuldigde bedragen zijn betaald, als hij tot verkoop van de effecten zou besluiten. De bank blijft eigenaar van de betrokken effecten totdat de belegger aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. De lease-overeenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van [de tussenpersoon], handelende onder de naam Multi Advies Assurantiën, hierna “de tussenpersoon”.

4.4 In februari 2004 hebben de belegger c.s. de lease-overeenkomst door een buitengerechtelijke verklaring vernietigd en ontbonden, in beide gevallen met aansprakelijkstelling van de bank voor door de belegger als gevolg van de lease-overeenkomst geleden schade. De bank heeft zich hierbij niet neergelegd. In april 2004 hebben de belegger c.s. de bank in rechte betrokken en – oorspronkelijk in conventie - vorderingen ingesteld strekkend tot, kort gezegd, (i) de vaststelling van de vernietiging dan wel ontbinding van de lease-overeenkomst en de aansprakelijkheid van de bank wegens tekortkomingen en onrechtmatig handelen, en (ii) de veroordeling van de bank tot terugbetaling van al hetgeen de belegger krachtens die overeenkomst aan de bank heeft betaald, te weten € 2.421,64, met wettelijke rente. De bank heeft de vorderingen bestreden en – oorspronkelijk in reconventie – vorderingen ingesteld strekkend tot, kort gezegd, de veroordeling van de belegger tot nakoming van zijn verplichtingen uit de lease-overeenkomst.

4.5 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van de belegger c.s. gedeeltelijk toegewezen, waarbij voor recht is verklaard dat de lease-overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd (wegens het ontbreken van de in artikel 1:88, eerste lid aanhef en onder d, Burgerlijk Wetboek bedoelde toestemming van de gewezen echtgenote). Voorts heeft de kantonrechter de bank veroordeeld tot betaling van € 2.421,64, te vermeerderen met wettelijke rente. De bank heeft het betrokken bedrag vervolgens aan de belegger betaald en de overeenkomst is feitelijk beëindigd. Het hoger beroep is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van de belegger c.s., de afwijzing van de vorderingen van de bank en de overwegingen die daartoe hebben geleid. De bank vordert – na verandering van haar eis - terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan en betaling van hetgeen de belegger, volgens de bank, op grond van de lease-overeenkomst nog aan haar verschuldigd is, te weten € 2.708,62, met wettelijke rente.

4.6 In hoger beroep staat vast – als niet of niet langer weersproken - dat de belegger en de gewezen echtgenote op 11 augustus 1998 met elkaar zijn gehuwd in Marokko, dat de belegger sinds 1991 en de gewezen echtgenote sinds 2001 woonachtig is in Nederland, en dat het huwelijk tussen beiden in 2006 is geëindigd door echtscheiding. Met haar enige overgebleven grief betoogt de bank dat het voorgaande meebrengt dat de gewezen echtgenote niet bevoegd is de lease-overeenkomst te vernietigen wegens het ontbreken van toestemming harerzijds voor het aangaan daarvan door de belegger, omdat haar geen beroep toekomt op de artikelen 1:88 en 1:89 Burgerlijk Wetboek, waaruit een dergelijke bevoegdheid zou volgen. De grief slaagt. Hiertoe is het volgende bepalend.

4.7 De lease-overeenkomst is tot stand gekomen in december 1999. Toentertijd was de gewezen echtgenote niet in Nederland woonachtig maar – naar het hof uit de inleidende dagvaarding in eerste aanleg onder 3 begrijpt – in Marokko. Op de vraag of de belegger voor het aangaan van de lease-overeenkomst de toestemming van de gewezen echtgenote behoefde en welke de gevolgen zijn van het ontbreken van die toestemming, is dan – naar Nederlands internationaal privaatrecht – toepasselijk artikel 3 van de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen, hierna “WCHb”. Deze toepasselijkheid geldt ongeacht het recht dat het huwelijksvermogensregime tussen de belegger c.s. beheerst(e) en ongeacht de inhoud van dat regime. Volgens het in artikel 3 WCHb bepaalde wordt de hiervoor bedoelde vraag beheerst door het recht van de staat waar de gewezen echtgenote ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst haar gewone verblijfplaats had, derhalve het recht van Marokko en dus niet de regeling van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Dat de gewezen echtgenote naderhand naar Nederland is verhuisd en ten tijde van haar beroep op de artikelen 1:88 en 1:89 Burgerlijk Wetboek in Nederland verbleef, maakt dit niet anders.

4.8 Het Marokkaanse recht zoals geldend ten tijde van de totstandkoming van de lease-overeenkomst kent geen regel volgens welke de belegger voor het aangaan van die overeenkomst de toestemming van de gewezen echtgenote nodig had. De Mudawwana, het Marokkaanse wetboek van familie- en erfrecht waarnaar de belegger c.s. in hoger beroep verwijzen, zoals geldend vóór de gewijzigde wet die vanaf 5 februari 2004 van kracht is, eiste niet dat de belegger voor het aangaan van de lease-overeenkomst de toestemming van de gewezen echtgenote had verkregen en van een andere regel van Marokkaans recht waaruit dit zou volgen, is het hof niet gebleken. De belegger c.s. hebben hun stelling dat het Marokkaanse recht wel zo’n toestemmingsvereiste kende, niet nader toegelicht en het bestaan daarvan is (mede) in het licht van de algemene scheiding van vermogen tussen echtgenoten waarvan het Marokkaanse familierecht – anders dan het Nederlandse - uitgaat, ook niet aannemelijk. Er moet daarom van worden uitgegaan dat de gewezen echtgenote geen bevoegdheid toekomt tot vernietiging van de lease-overeenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming voor het aangaan daarvan.

4.9 Uit het bovenstaande volgt dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de gewezen echtgenote bevoegd was de lease-overeenkomst te vernietigen en haar beroep op de vernietiging van die overeenkomst ten onrechte heeft gehonoreerd, zodat de desbetreffende oordelen niet in stand kunnen blijven. Nu de door de bank voorgestelde grief slaagt en tot een andere beoordeling leidt dan in eerste aanleg, moet opnieuw aan de orde komen – voor zover niet hierboven behandeld - hetgeen partijen in eerste aanleg aan hun vorderingen over en weer ten grondslag hebben gelegd, respectievelijk tot verweer hebben aangevoerd, alsmede hetgeen zij ter aanvulling hiervan in hoger beroep hebben aangevoerd. De belegger c.s. hebben in dat verband onder andere een beroep gedaan op de nietigheid of vernietigbaarheid van de lease-overeenkomst wegens (i) het ontbreken van een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wet op het consumentenkrediet, hierna “de Wck”, bij de bank, (ii) de totstandkoming van de lease-overeenkomst door misbruik van omstandigheden zoals bedoeld in artikel 3:44 Burgerlijk Wetboek, en (iii) de totstandkoming van de lease-overeenkomst onder invloed van dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek aan de zijde van de belegger. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.10 Dat de bank ten tijde van de totstandkoming van de lease-overeenkomst niet beschikte over een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wck, leidt niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van die overeenkomst. Anders dan de belegger c.s. menen, is het vergunningvoorschrift van artikel 9 Wck niet van toepassing op het aangaan van de lease-overeenkomst door de bank. De lease-overeenkomst voorziet namelijk niet in de verlening door de bank van een krediet dat beantwoordt aan een van de omschrijvingen neergelegd in artikel 1 onder a Wck, zodat de bank niet over een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wck hoefde te beschikken. Het hof verwijst naar hetgeen over deze kwestie is overwogen in het arrest van 15 november 2007 van dit hof in de zaak Aegon Bank/Stichting Gedupeerden Spaarconstructie, onder 4.16 tot en met 4.23, gepubliceerd in Jurisprudentie Onderneming & Recht, 2008, 13. Hetgeen daar is overwogen, geldt ook thans.

4.11 Hetgeen de belegger c.s. aan hun beroep op de totstandkoming van de lease-overeenkomst door misbruik van omstandigheden ten grondslag hebben gelegd, kan dat beroep niet dragen. Zij hebben hiertoe aangevoerd, kort gezegd, dat de tussenpersoon de lease-overeenkomst op indringende wijze aan de belegger heeft aanbevolen, dat eerstgenoemde daarbij een te rooskleurig beeld van die overeenkomst heeft gegeven, dat het de belegger aan kennis van zaken ontbrak toen hij de lease-overeenkomst aanging, en dat hij bovendien financiële draagkracht ontbeerde. De genoemde omstandigheden kunnen niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in artikel 3:44, vierde lid, Burgerlijk Wetboek waarvan de bank wist of moest begrijpen dat de belegger daardoor tot het aangaan van de lease-overeenkomst werd bewogen. Uit die omstandigheden, wat daarvan verder ook zij, volgt immers niet dat de lease-overeenkomst juist hierdoor is tot stand gekomen, in die zin dat de belegger de overeenkomst bij ontbreken daarvan niet zou zijn aangegaan, en evenmin dat de bank dit wist of moest begrijpen, zoals voor een beroep op misbruik van omstandigheden vereist. Het beroep faalt derhalve.

4.12 Indien met de belegger c.s. wordt aangenomen dat de belegger de lease-overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek en deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, volgt daaruit niet zonder meer dat de belegger bevoegd is de lease-overeenkomst te vernietigen. Dit geldt ook als de onjuiste voorstelling waarvan de belegger is uitgegaan, is te wijten aan de betekenis die hij heeft gehecht aan een inlichting van de bank of van de tussenpersoon of als laatstgenoemden hebben nagelaten aan de belegger inlichtingen te verstrekken die een onjuiste voorstelling zoals door de belegger c.s. gesteld, zouden hebben kunnen voorkomen. Artikel 228, tweede lid, Burgerlijk Wetboek bepaalt immers, onder andere, dat geen vernietiging kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Deze bepaling is toepasselijk.

4.13 Van de belegger mocht worden verwacht dat hij alvorens de lease-overeenkomst aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen nam om te voorkomen dat hij met die overeenkomst zou instemmen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Dit brengt mee dat hij zich redelijke inspanningen moest getroosten om het bepaalde in de lease-overeenkomst en de verplichtingen die deze op hem legde, te begrijpen, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomst, de hiertoe behorende voorwaarden en een eventuele door de bank of de tussenpersoon verstrekte schriftelijke toelichting. Daarbij diende de belegger aanprijzingen en loftuitingen met de nodige oplettendheid en omzichtigheid te betrachten en mocht hij aan op zichzelf staande mededelingen en (reken)voorbeelden niet de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken toekennen. Weliswaar mocht hij afgaan op de juistheid van de mededelingen van de bank en van de tussenpersoon, maar dit heeft hem niet ontslagen van zijn verplichting om binnen redelijke grenzen maatregelen zoals zojuist beschreven te nemen teneinde te voorkomen dat hij de lease-overeenkomst aanging onder invloed van een onjuiste voorstelling.

4.14 Uit de lease-overeenkomst is, voor wie zich redelijke inspanningen had getroost om het daarin bepaalde te begrijpen, voldoende duidelijk kenbaar (i) dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door de bank, (ii) dat over deze lening rente was verschuldigd, (iii) dat het bedrag van de lening werd benut voor de aankoop van effecten, die aan de belegger werden geleast, (iv) dat het geleende bedrag aan de bank moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de geleaste effecten bij verkoop daarvan, zodat (v) veranderingen in de waarde van die effecten voor rekening van de belegger waren. De lease-overeenkomst duidt immers de aan de belegger te leasen effecten aan, met vermelding van de koopsommen daarvan (als de “hoofdsom”), deze koopsommen kwamen niet uit het eigen vermogen van de belegger maar werden door de bank beschikbaar gesteld, de overeenkomst bepaalt dat rente moest worden betaald, en zij legt bovendien een onvoorwaardelijke betalingsverplichting op de belegger gelijk aan het totaal van de koopsommen en de rente. Dan kan niet worden gezegd dat de punten (i) tot en met (v) uit de lease-overeenkomst onvoldoende duidelijk waren en evenmin dat voor de belegger niet kenbaar was dat hij geld leende waarmee werd belegd in effecten (en dus niet werd gespaard). Het vorenstaande brengt mee dat een onjuiste voorstelling van zaken zoals die waarop de belegger c.s. zich in dit geding beroepen, krachtens artikel 6:228, tweede lid, Burgerlijk Wetboek, namelijk wegens de zojuist aangeduide omstandigheden van het geval, voor rekening van de belegger behoort te blijven, zodat daaraan geen bevoegdheid tot vernietiging kan worden ontleend.

4.15 Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de vorderingen van de belegger c.s. niet toewijsbaar zijn voor zover zij strekken tot de vernietiging dan wel de vaststelling van de nietigheid van de lease-overeenkomst, en dat hun verweren ongegrond zijn voor zover deze uitgaan van de vernietiging of de nietigheid van die overeenkomst. Voor het overige bestrijkt hetgeen partijen aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, respectievelijk tot verweer hebben aangevoerd, (i) de vraag of de bank tegenover de belegger onrechtmatig heeft gehandeld door de openbaarmaking van misleidende mededelingen zoals bedoeld in artikel 6:194 Burgerlijk Wetboek, (ii) de vraag of en zo ja, in hoeverre, de bank is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende zorgplicht tegenover de belegger, (iii) de schade die de belegger als gevolg van een zodanig tekortschieten heeft geleden, (iv) de omvang van de vergoedingsplicht van de bank in aanmerking genomen aan de belegger zelf toe te rekenen omstandigheden, (v) de aansprakelijkheid van de bank voor gedragingen van de tussenpersoon, en (vi) de vraag of de bank bij het aangaan van de lease-overeenkomst was gehouden tot naleving van het bepaalde in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, hierna “de NR 1999”. Met betrekking tot deze punten overweegt het hof als volgt.

4.16 De belegger c.s. hebben aangevoerd dat de bank, althans de tussenpersoon, tegenover de belegger onrechtmatig heeft gehandeld door het openbaar maken of openbaar laten maken van misleidende mededelingen zoals bedoeld in artikel 6:194 Burgerlijk Wetboek vóór de totstandkoming van de lease-overeenkomst. Voor zover zij zich hiertoe beroepen op mondelinge uitlatingen van de tussenpersoon, miskennen zij dat dergelijke uitlatingen niet in het openbaar zijn gedaan maar, volgens hun eigen stellingen, in persoonlijke contacten tussen de tussenpersoon en de belegger, in het kader van een persoonsgerichte benadering van laatstgenoemde. De zojuist genoemde wetsbepaling is niet van toepassing op in een zodanig kader gedane mededelingen, zodat hun beroep op die bepaling in zoverre faalt. Voor het overige stellen de belegger c.s. dat de belegger noch van de bank, noch van de tussenpersoon, een brochure over de lease-overeenkomst heeft ontvangen. De door de bank in het geding gebrachte, (wel) openbaar gemaakte brochure kán hem derhalve niet hebben misleid, zodat het beroep van de belegger c.s. op artikel 6:194 Burgerlijk Wetboek ook in zoverre niet tot de slotsom leidt dat de bank tegenover de belegger onrechtmatig heeft gehandeld.

4.17 Op de bank heeft, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, tegenover de belegger een bijzondere zorgplicht gerust, in aanmerking genomen dat laatstgenoemde de lease-overeenkomst als particuliere persoon en niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf is aangegaan. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een bank – mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer - verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon zoals de belegger aan de bank kenbaar heeft gemaakt met haar een overeenkomst strekkend tot het beleggen in effecten met geleend geld te willen aangaan, waarop de bank is ingegaan. De bijzondere zorgplicht van de bank strekt ertoe personen zoals de belegger te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.18 Op de eerste plaats is hierbij van belang dat de lease-overeenkomst voor de belegger het risico met zich bracht dat hij bij beëindiging van de overeenkomst een schuld aan de bank zou houden, namelijk als de opbrengst van verkoop van de door hem geleaste effecten ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van de door de bank aan hem verstrekte lening. Een dergelijk risico heeft zowel bestaan bij overeenkomsten tot effectenlease waarbij de lening in haar geheel aan het einde van de looptijd van de overeenkomst (of eerder, bij voortijdige beëindiging) moest worden terugbetaald (in beginsel uit de verkoopopbrengst van de effecten) – zoals thans aan de orde -, als bij overeenkomsten tot effectenlease waarbij de lening gedurende de looptijd in termijnen moest worden terugbetaald zodanig, dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomst geen schuld meer zou resteren. Bij een overeenkomst van laatstbedoelde soort kon immers een schuld aan de bank blijven bestaan, als zij vóór het einde van de overeengekomen looptijd zou worden beëindigd en de opbrengst van verkoop van de geleaste effecten dan ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van de lening, voor zover deze niet eerder was afgelost. In beide gevallen zouden de personen met wie de bank de overeenkomst tot effectenlease was aangegaan, een “restschuld” overhouden gelijk aan het verschil tussen het (nog niet terugbetaalde) bedrag van de aan hen verstrekte lening en de opbrengst van verkoop van de geleaste effecten.

4.19 Op de tweede plaats is voor de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de bank van belang dat de lease-overeenkomst gedurende langere tijd, namelijk – behoudens eerdere beëindiging - gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst, een verplichting op de belegger hebben gelegd om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen in effecten met geleend geld, zonder dat hiertegenover de zekerheid van een uitkering bij beëindiging van de overeenkomst stond. Zo’n uitkering was immers afhankelijk van het (niet op voorhand vaststaande) beleggingsresultaat van de geleaste effecten, dat voor rekening van de belegger kwam, in het bijzonder van de koersontwikkeling van die effecten. De lease-overeenkomst heeft aldus gedurende langere tijd een vast beslag gelegd op een deel van de financiële mogelijkheden van de belegger (en hierdoor zijn vrije bestedingsruimte beperkt), zonder dat de belegger erop kon rekenen dat zijn financiële positie bij beëindiging van de overeenkomst per saldo – rekening houdend met de door hem aan de bank betaalde bedragen – zou verbeteren of dat deze dan in ieder geval per saldo gelijk zou zijn aan zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Integendeel, de onzekerheid van het beleggingsresultaat en het hierboven besproken risico van een “restschuld” brachten juist onzekerheid mee voor de financiële positie van de belegger en, tegelijk, door het risico van een “restschuld”, voor de precieze omvang van de financiële last die voor hem uit de lease-overeenkomst voortvloeide aan het einde van de looptijd daarvan of in geval van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.

4.20 De mogelijkheid dat de belegger een schuld aan de bank zou houden aan het einde van de overeengekomen looptijd van de lease-overeenkomst (of eerder, bij voortijdige beëindiging), als de opbrengst van verkoop van de geleaste effecten ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van de door de bank verstrekte lening, houdt een dusdanig risico voor de belegger in dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt dat zij de belegger uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen, alvorens de lease-overeenkomst aan te gaan. Van de bank mocht namelijk worden verwacht dat zij maatregelen nam teneinde te voorkomen dat de belegger door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst tot effectenlease zou aangaan waarvan hij het – daarin besloten liggende - risico van een “restschuld” niet overzag. Zo’n uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gestelde waarschuwing valt noch in de lease-overeenkomst, noch in de door de bank in het geding gebrachte brochure, te lezen, terwijl daarvan ook anderszins niet is gebleken. De bank is derhalve in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tekortgeschoten.

4.21 De onzekerheid van de gevolgen van de lease-overeenkomst voor de financiële positie van de belegger en de onzekerheid van de precieze omvang van de financiële last die de overeenkomst aan het einde van de looptijd daarvan (of eerder, bij voortijdige beëindiging) op hem legde, hebben tot gevolg dat de bijzondere zorgplicht van de bank voorts meebrengt dat zij bij de belegger inlichtingen had moeten inwinnen over diens inkomens- en vermogenspositie, in ieder geval door hierop betrekking hebbende gegevens bij hem op te vragen en deze zo nodig met hem te bespreken, alvorens de lease-overeenkomst aan te gaan. Aldus diende zij na te gaan of de belegger in staat was een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen en, ook in dat geval, aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Van de bank mocht namelijk worden verwacht dat zij maatregelen nam teneinde te voorkomen dat de belegger door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst tot effectenlease zou aangaan waarvan de mogelijke gevolgen niet in overeenstemming waren met zijn financiële positie en zijn – uit die positie blijkende – draagkracht te boven zouden gaan. Het enkele doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat daartoe niet, reeds omdat de daar verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke financiële draagkracht van een persoon. Niet in geschil is dat de bank heeft nagelaten bij de belegger inlichtingen over haar inkomens- en vermogenspositie in te winnen zoals zojuist bedoeld. De bank is derhalve ook in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tekortgeschoten.

4.22 Het bepaalde in de NR 1999 laat de bijzondere zorgplicht van de bank, de hierboven aangenomen reikwijdte daarvan en het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht, onverlet. De NR 1999 is bovendien niet bepalend voor het al of niet bestaan van een verplichting van de bank tot vergoeding van door de belegger als gevolg van haar tekortschieten geleden schade, en evenmin voor de omvang van een dergelijke vergoedingsplicht. De vraag of de bank bij het aangaan van de lease-overeenkomst was gehouden tot naleving van het bepaalde in de NR 1999, behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, geen bespreking.

4.23 De op haar rustende bijzondere zorgplicht houdt, in beide hierboven besproken opzichten, een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis van de bank in. Waar de bank bij de uitvoering van die verbintenis gebruik heeft gemaakt van de hulp van andere personen, is zij voor hun gedragingen aansprakelijk op gelijke wijze als voor eigen gedragingen. De lease-overeenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van de tussenpersoon, die hiertoe door de bank was ingeschakeld, althans van wiens diensten de bank gebruik maakte, en die voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst contacten met de belegger heeft onderhouden. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat de bank zich voor de nakoming van haar bijzondere zorgplicht geheel of gedeeltelijk heeft verlaten op de tussenpersoon, althans erop heeft vertrouwd dat deze daarnaar zou handelen, zodat zij voor de uitvoering van haar desbetreffende verbintenis – ten aanzien waarvan aansprakelijkheid in het geding is - van diens hulp gebruik heeft gemaakt. Zij is daarom voor de gedragingen van de tussenpersoon dienaangaande op gelijke wijze aansprakelijk als voor eigen gedragingen. Voor zover het hierboven besproken tekortschieten in de nakoming van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht feitelijk moet worden toegeschreven aan nalatigheid van de tussenpersoon, is de bank derhalve daarvoor aansprakelijk.

4.24 De hierboven besproken tekortkomingen verplichten de bank de schade die de belegger daardoor heeft geleden, te vergoeden. Met betrekking tot de vraag of tussen het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht en de schade die de belegger stelt te hebben geleden door het aangaan van de lease-overeenkomst, een zodanig verband bestaat dat die schade als een gevolg van dat tekortschieten heeft te gelden, hetgeen de bank betwist, overweegt het hof als volgt. Nu de belegger c.s. zich erop beroepen dat de bank op grond van haar tekortschieten aansprakelijk is voor de schade die de belegger heeft geleden door het aangaan van de lease-overeenkomst, rust in beginsel op de belegger c.s. de last te bewijzen dat die schade een gevolg van dat tekortschieten is. Hiertoe moet worden bewezen dat de belegger de lease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan, als de bank zich behoorlijk van haar zorgplicht zou hebben gekweten.

4.25 Vast staat dat de bank dit laatste niet heeft gedaan, doordat zij heeft nagelaten de belegger uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een “restschuld” en doordat zij heeft nagelaten bij de belegger inlichtingen in te winnen over haar inkomens- en vermogenspositie, alvorens de lease-overeenkomst aan te gaan. Er moet daarom – bij gebreke van feiten waaruit anders blijkt – van worden uitgegaan dat de belegger, toen hij de lease-overeenkomst aanging, het risico van een “restschuld” niet overzag en dat destijds niet duidelijk was of de mogelijke gevolgen van die overeenkomst in overeenstemming waren met zijn financiële positie dan wel zijn draagkracht te boven zouden gaan. De bijzondere zorgplicht van de bank, in de opzichten waarin zij in de nakoming daarvan is tekortgeschoten, strekt immers ertoe de belegger juist op deze punten te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

4.26 Elk van beide hiervoor genoemde punten is in de regel van dusdanige betekenis voor de beslissing van een particuliere persoon tot het aangaan van een overeenkomst tot effectenlease dat het ontbreken van inzicht daarin, respectievelijk duidelijkheid daarover, de gevolgtrekking wettigt dat de belegger de lease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan, indien hij dat inzicht en – als de mogelijke gevolgen van de overeenkomst niet in overeenstemming waren met zijn financiële positie en zijn draagkracht - die duidelijkheid wel had gehad. Feiten die, bij bewezenverklaring, tot een ander oordeel kunnen leiden, ontbreken. Ervan uitgaande dat het de belegger aan inzicht in het risico van een “restschuld” heeft ontbroken en dat niet duidelijk was of de gevolgen van de lease-overeenkomst in overeenstemming waren met zijn financiële positie en zijn draagkracht, heeft daarom als bewezen te gelden dat de belegger de lease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan, als de bank zich behoorlijk van haar zorgplicht zou hebben gekweten.

4.27 Nu het aangaan van de lease-overeenkomst door de belegger moet worden aangemerkt als een gevolg van het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht, is de bank in beginsel verplicht alle schade te vergoeden die de belegger heeft geleden door het aangaan van de lease-overeenkomst. Hiertoe behoort zowel schade die is toe te rekenen aan de geldlening die de belegger daarbij is aangegaan, als schade die is toe te rekenen aan het beleggen in effecten op de voet van de lease-overeenkomst. De lening en het beleggen zijn immers binnen het kader van de overeenkomst ten nauwste met elkaar verbonden, in aanmerking genomen (i) dat de lening uitsluitend ertoe strekte de belegger in staat te stellen met het geleende geld te beleggen in effecten – door middel van het leasen hiervan - en (ii) dat de overeenkomst niet voorzag in (de mogelijkheid van) het leasen van effecten zonder dat daartoe een lening werd aangegaan. Gelet op deze verbondenheid staat alle schade die de belegger door het aangaan van de lease-overeenkomst heeft geleden, in zodanig verband met het tekortschieten van de bank als gevolg waarvan zij die overeenkomst is aangegaan, dat zij de bank als een gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend.

4.28 Het bovenstaande brengt mee dat de bank in beginsel is gehouden tot vergoeding van de rente die de belegger, door middel van de door hem voldane termijnbedragen, vóór de beëindiging van de lease-overeenkomst aan de bank heeft betaald uit hoofde van de geldlening, en tot vergoeding van het vermogensverlies - de “restschuld” - dat de belegger als gevolg van het beleggen in effecten met het geleende geld heeft geleden doordat de verkoopopbrengst van de effecten geringer was dan het nog terug te betalen bedrag van de lening. De betaalde rente kan hierbij worden aangemerkt als schade voortvloeiend uit de geldlening, het verdere vermogensverlies van de belegger - de “restschuld” – als schade voortvloeiend uit het leasen van effecten. Beide schadeposten zijn een gevolg van het aangaan van de lease-overeenkomst en staan daarom in zodanig verband met het tekortschieten van de bank als gevolg waarvan de belegger die overeenkomst is aangegaan, dat zij de bank als een gevolg van dat tekortschieten kunnen worden toegerekend. Beide schadeposten zijn echter mede het gevolg van omstandigheden die aan de belegger zelf kunnen worden toegerekend. Op grond daarvan moet de vergoedingsplicht van de bank worden verminderd. Hierbij is het volgende van belang.

4.29 Zoals eerder overwogen is uit de lease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door de bank, dat de belegger over die lening rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Deze rente- en terugbetalingsverplichtingen verschillen niet van de verplichtingen tot betaling van rente over en terugbetaling van een geldlening die – voor een ander doel – is aangegaan buiten het kader van een overeenkomst tot effectenlease, waarbij rente en terugbetaling zijn overeengekomen. Uit de lease-overeenkomst is bovendien voldoende duidelijk kenbaar dat het bedrag van de lening werd benut voor de aankoop van effecten en dat het geleende bedrag aan de bank moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten die ermee waren aangekocht op het tijdstip van verkoop daarvan, zodat veranderingen in de waarde hiervan voor rekening van de belegger waren. Kenbaar was derhalve dat geld werd geleend waarmee werd belegd in effecten (en dus niet werd gespaard). Verwezen wordt naar hetgeen hierover onder 4.14 is overwogen. Zoals eveneens reeds eerder overwogen mocht van de belegger worden verwacht dat hij alvorens de lease-overeenkomst aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen nam om het bepaalde in de lease-overeenkomst en de verplichtingen die deze op hem legde, te begrijpen. Voor wie zich hiertoe redelijke inspanningen had getroost, waren alle zojuist genoemde punten te begrijpen.

4.30 Uit dit laatste volgt dat de belegger de lease-overeenkomst is aangegaan terwijl hij (i) hetzij bekend was – althans mocht worden verondersteld - met het feit dat hij daardoor een geldlening aanging, waarover rente was verschuldigd en die moest worden terugbetaald, en met het feit dat met het geleende geld werd belegd in effecten, waarvan waardeveranderingen voor zijn rekening waren, (ii) hetzij had nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het bepaalde in de lease-overeenkomst en zijn hieruit volgende verplichtingen te begrijpen, alvorens de overeenkomst aan te gaan. Elk van beide omstandigheden moet in voorkomend geval worden geacht te hebben bijgedragen tot de beslissing van de belegger om de lease-overeenkomst aan te gaan en, daarmee, tot de schade die hij door het aangaan van die overeenkomst heeft geleden. Als hij met de hiervoor genoemde punten bekend was, heeft hij die immers voor lief genomen toen hij de overeenkomst aanging en als hij daarmee niet bekend was, heeft hij verzuimd zich ter zake naar behoren te informeren alvorens tot het aangaan van de lease-overeenkomst te beslissen. Er is daarom grond voor vermindering van de hierboven aangenomen vergoedingsplicht van de bank.

4.31 In evenredigheid met de mate waarin de aan de bank en de aan de belegger toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen tot de schade van laatstgenoemde door het aangaan van de lease-overeenkomst, behoort die vermindering ertoe te leiden dat de bank niet is gehouden aan de belegger schade te vergoeden bestaande in door hem betaalde rente over de krachtens de lease-overeenkomst verstrekte geldlening en dat schade van de belegger bestaande in een “restschuld” voor tweederde deel, en derhalve niet in haar geheel, voor rekening van de bank komt. Voor een andere verdeling van de schade, respectievelijk voor een meer of minder omvattende vergoedingsplicht van de bank, is geen aanleiding.

4.32 Met betrekking tot schade bestaande in de betaalde rente staat hierbij voorop dat, gelet op de kenbaarheid uit de lease-overeenkomst van de lening en van de verplichting tot betaling van rente hierover, dergelijke schade geheel kan worden toegeschreven aan het voor lief nemen van de desbetreffende verplichting dan wel het zich ter zake niet naar behoren informeren door de belegger. Dit kan anders zijn in een geval waarin de bank indien zij alvorens een overeenkomst tot effectenlease aan te gaan inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken belegger zou hebben ingewonnen, uit die inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de overeenkomst – bij gebrek aan voldoende draagkracht - een onverantwoord zware last voor de belegger vormden zodanig, dat deze tegen het aangaan van de overeenkomst, met de inhoud waarin die is gesloten, had behoren te worden beschermd. Dan immers kan de hier bedoelde schade niet geheel worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de belegger kunnen worden toegerekend. In het thans voorliggende geval zijn evenwel geen feiten gebleken – hetgeen de belegger c.s. in dit verband hebben aangevoerd is te vaag en ontbeert voldoende feitelijke onderbouwing - waaruit volgt dat de financiële gevolgen van de lease-overeenkomst een onverantwoord zware last voor de belegger vormden, zodat dit laatste zich niet voordoet.

4.33 Met betrekking tot de vergoedingsplicht van de bank ter zake van schade bestaande in de “restschuld” staat voorop dat dergelijke schade weliswaar in overwegende mate kan worden toegeschreven aan het achterwege laten door de bank van een uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gestelde waarschuwing voor zo’n schuld, maar dat nochtans voor de belegger kenbaar was dat hij tot terugbetaling van de lening was gehouden, ongeacht de waarde van de met het geleende geld aangekochte effecten bij verkoop daarvan, en dat waardeveranderingen van die effecten voor zijn rekening waren. Een vermindering van de vergoedingsplicht van de bank tot tweederde van de “restschuld” is dan op haar plaats. Een schadeverdeling waarbij de bank niet is gehouden tot vergoeding van door de belegger betaalde rente maar waarbij zij wel tweederde deel van de “restschuld” voor haar rekening moet nemen, is voorts in overeenstemming met de ernst van de gemaakte fouten en de verdere omstandigheden van het geval. Wat betreft de eerste schadepost weegt, nu niet is gebleken dat de financiële gevolgen van de lease-overeenkomst een onverantwoord zware last voor de belegger vormden, de fout van de bank niet op tegen het aan de belegger toe te rekenen voor lief nemen van de verplichtingen tot betaling van rente dan wel het zich ter zake niet naar behoren informeren. Wat betreft de tweede schadepost dient het achterwege laten door de bank van een waarschuwing zoals hierboven bedoeld, als een beduidend ernstigere fout te worden aangemerkt dan het kennelijk ontbrekende besef bij de belegger dat hij de lening moest terugbetalen, ongeacht de waarde van de effecten bij verkoop daarvan, en dat waardeveranderingen voor zijn rekening waren.

4.34 Nu hetgeen hierboven is overwogen in beginsel geldt voor alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease en voor alle particuliere wederpartijen van de bank bij zulke overeenkomsten, bestaat geen aanleiding om voor de bepaling van de omvang van de vergoedingsplicht van de bank die wederpartijen in te delen in categorieën zoals door de belegger c.s. in de memorie van antwoord onder 11 tot en met 13 genoemd, en de omvang van die vergoedingsplicht vervolgens mede te laten afhangen van de categorie waartoe de desbetreffende wederpartij behoort. Dit laat onverlet dat grond kan bestaan voor een andere schadeverdeling dan hierboven overwogen, als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.

4.35 Niet toewijsbaar is de vordering van de belegger c.s. tot ontbondenverklaring, althans ontbinding, van de lease-overeenkomst. Het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tegenover de belegger, voor zover die vordering hierop steunt, heeft immers plaatsgevonden vóór de totstandkoming van de lease-overeenkomst en houdt geen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit die overeenkomst in, zodat de belegger daaraan geen bevoegdheid tot ontbinding van de lease-overeenkomst kan ontlenen. Naar volgt uit het hierboven overwogene ontbreken andere gronden voor toewijzing van de vordering.

4.36 Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.

4.37 Met betrekking tot de vorderingen over en weer leidt het hierboven overwogene tot de volgende uitkomst. De bank heeft in de memorie van grieven onder 15 onweersproken gesteld dat de lease-overeenkomst op 16 januari 2006 is beëindigd, met een “restschuld” - het verschil tussen hetgeen de belegger uit hoofde van de betrokken lening was verschuldigd en de verkoopopbrengst van de geleaste effecten - van € 2.708,62 voor de belegger. Van dit bedrag vordert de bank – na verandering van haar eis - betaling. Nu het gestelde bedrag van de schuld niet is weersproken, moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan en is de belegger derhalve gehouden éénderde van € 2.708,62, derhalve € 902,87, aan de bank te voldoen. Tweederde van de “restschuld” komt voor rekening van de bank, zodat de belegger niet tot betaling hiervan is gehouden. De belegger is voorts gehouden tot terugbetaling van hetgeen de bank ter voldoening aan het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, naar de bank onweersproken heeft gesteld € 2.636,77, nu grond voor betaling van dat bedrag ontbreekt; de bank is immers niet verplicht de door de belegger betaalde rente aan deze te vergoeden. Over beide zojuist bedoelde bedragen, tezamen € 3.539,64, is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar vanaf de datum waarop de memorie van grieven is genomen (29 maart 2007), nu niet blijkt dat de belegger vanaf een eerdere datum met de betaling daarvan in verzuim is. Alleen de belegger, [geïntimeerde sub 1], zal tot betaling worden veroordeeld, aangezien de vorderingen van de bank uitsluitend – en terecht, nu de gewezen echtgenote bij de lease-overeenkomst geen partij is - tegen hem zijn gericht. Dit brengt mee dat de belegger zal worden veroordeeld om aan de bank € 3.539,64 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 maart 2007.

4.38 De vorderingen van de belegger c.s. zijn niet toewijsbaar: hun vorderingen onder I, II en IV van het petitum van de inleidende dagvaarding zijn ongegrond en bij hun vordering onder III hebben zij bij bovenstaande uitkomst van het hoger beroep onvoldoende belang.

5. Slotsom en kosten

De slotsom uit het bovenstaande is (i) dat het vonnis waarvan beroep – zowel in conventie als in reconventie - moet worden vernietigd, (ii) dat de vorderingen van de belegger c.s. alsnog moeten worden afgewezen, en (iii) dat de vordering van de bank alsnog moet worden toegewezen zoals hierna te melden.

Nu is geoordeeld dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht, op die grond een verplichting harerzijds tot schadevergoeding is aangenomen en de eis van de belegger c.s. in zoverre deels gegrond is bevonden, moet de bank worden beschouwd als de partij die ten aanzien van het geding in eerste aanleg in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. De beslissingen van de kantonrechter waarbij de bank is veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, zullen daarom in stand worden gelaten.

De kosten van de procedure in hoger beroep zullen tussen partijen worden verrekend zodanig, dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt, nu partijen kunnen worden geacht in hoger beroep ieder op enkele punten in het ongelijk te zijn gesteld.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover de bank daarbij is veroordeeld in de proceskosten van het geding in conventie en in reconventie;

vernietigt het vonnis waarvan beroep – in conventie en in reconventie - voor al het overige; en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de bank te betalen een geldsom van € 3.539,64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 maart 2007 tot aan de dag van voldoening;

- wijst af hetgeen over en weer meer of anders is gevorderd;

verrekent de proceskosten van het hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, P.C. Römer en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 februari 2009 door de rolraadsheer.